最高法院九十二年度台上字第一六五○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一六五○號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

李富湧律師

被上訴人

帝陽建設有限公司

法定代理人

蔡培根

訴訟代理人

蘇誌明律師

右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十四日台

灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第一三三七號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：兩造於民國八十三年十二月一日簽訂合建契約書（下稱合建契約書甲），嗣因上訴人遲未將地上物拆除致伊工程延誤，兩造遂於八十四年九、十月間達成協議，將合建大樓之五樓Ｃ戶（其後編訂門牌為台北市○○區○○路一五八巷三十三之一號五樓）房屋（下稱系爭房屋）改分配為伊所有，當時兩造先將上開新的協議條件以剪貼方式貼於合建契約書甲上，再由伊與上訴人甲○○於剪貼更改處用印，此即合建契約書乙。其後，伊將合建契約書乙再重新繕打後成為合建契約書丙，兩造於八十四年十月份左右重新簽名，惟簽訂日期仍書為八十三年十二月六日。依合建契約書丙第九條約定，上訴人應將前開房屋移轉登記予伊，惟系爭房屋於八十七年六月十二日已登記為上訴人乙○○所有，經伊多次催促，均未獲置理。又上訴人未依約提出合建土地提供予伊以向銀行辦理建築融資，造成伊資金籌措上困難，且上訴人於結構體完成後，遲至八十六年四月二十六日始將伊應分得土地移轉登記於伊名下，此部分上訴人屢次違約等情，爰依合建契約書丙第九條之約定，求為命乙○○將系爭房屋所有權移轉登記予伊；依合建契約書丙第十六條、第二十七條等約定，先位聲明求為命上訴人連帶給付新台幣（下同）八百萬元及法定遲延利息，備位聲明求為命乙○○給付八百萬元及法定遲延利息之判決（第一審判命乙○○應將系爭房屋移轉登記予被上訴人及上訴人應給付被上訴人一百萬元並自八十九年五月二十四日起算法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服。上訴人就其敗訴部分提起上訴，原審就其中命上訴人給付一百萬元之八十九年五月二十四日之法定遲延利息部分，予以廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴）。

上訴人則以：被上訴人據以為請求之合建契約書丙，其中第十條、第二十八條註二等約定均遭被上訴人擅改，與當事人真意不符，對伊等不生拘束力。又伊等同意將系爭房屋移轉登記予被上訴人，係附有：⑴被上訴人給付汽車一輛予乙○○；⑵非自用住宅稅率部分之土地增值稅（約二百萬元）由被上訴人負擔（即土地增值稅全部由被上訴人負擔）；⑶遭被上訴人刪除之「五樓分配戶別乙方有權選擇，但必須搬進，否則甲方有權Ｃ戶與Ａ戶調換，乙方無異議」約定應再載入契約書內；⑷將被上訴人擅自更改原應履行合建契約之義務重新繕打等四項約定條件，被上訴人並未履行上開四項條件，僅履行交付汽車一輛予乙○○，故伊等行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，在被上訴人履行條件前拒絕將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人。縱認伊等有移轉登記系爭房屋予被上訴人之義務及違約情事，因被上訴人迄未補正工程瑕疵及交付房屋予伊等，伊等依合建契約書第十四條約定，得請求被上訴人賠償交屋遲延及房屋瑕疵之損害共計一千八百七十八萬零二百四十四元，以此主張抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審判決關於命乙○○移轉系爭房屋所有權予被上訴人，及命上訴人給付被上訴人一百萬元本息部分，除八十九年五月二十四日之法定遲延利息予以廢棄改判外，予以維持，駁回上訴人此部分之上訴，無非以：上訴人於八十三年七月二十八日原與訴外人吉利安建設股份有限公司（下稱吉利安公司）簽訂合建契約書，約定由上訴人提供坐落台北市○○區○○段二小段三四三地號及三四二之一地號二筆土地全部，由吉利安公司興建地面六層、地下二層鋼筋混凝土住宅大樓，其後兩造同意由被上訴人承擔有關吉利安公司之契約權利義務，兩造遂於八十三年十二月一日簽訂合建契約書甲。該份契約書原約定合建大樓五樓Ｃ戶房屋歸由乙○○取得，嗣因被上訴人感覺本件合建案毫無利潤，兩造遂再商議五樓Ｃ戶房屋移轉登記予被上訴人所有，以彌補被上訴人損失，並將新的協議條件先以剪貼方式貼於甲份之上，而由被上訴人與甲○○於更改處用印，此即合建契約書乙。其後被上訴人再重新繕打，由兩造於八十四年

九、十月間重新簽名，惟契約書上之日期仍書寫為八十三年十二月六日，此即合建契約書丙。又系爭房屋已於八十七年六月十二日辦理第一次保存登記於乙○○名下等事實，有合建契約書甲、乙、丙以及系爭房屋之建物登記簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。次查兩造間合建契約書甲第九條約定五樓Ｃ戶之系爭房屋，原約定由乙○○分得，故系爭房屋之起造人原先即以乙○○申請。兩造其後再經協議，將系爭房屋改由被上訴人取得，即將第九條原分配予「甲」方（即乙○○）之字樣刪除並更改為「乙方」（被上訴人），上開更改處先以黏貼方式貼於合建契約書甲上，黏貼處業經甲○○與被上訴人蓋章，此即為合建契約書乙。再合建契約書丙之第九條即係將合建契約書乙第九條刪改後之內容重新繕打，而合建契約書文末亦經兩造簽名蓋章，上訴人對簽名及印文之真正均不爭執，足見兩造合意將原由乙○○取得之系爭房屋，其後再協議改由被上訴人取得所有權。上訴人雖辯稱：伊等願將原約定分配予上訴人乙○○之系爭房屋，改分配為被上訴人所有，係因被上訴人於八十三年十二月六日前某日以口頭同意下列四條件：⑴被上訴人給付汽車一輛予乙○○；⑵非自用住宅稅率部分之土地增值稅（約二百萬元）改由被上訴人負擔（即土地增值稅全部由被上訴人負擔）；⑶遭被上訴人擅自刪除之「五樓分配戶別乙方有權選擇，但必須搬進，否則甲方有權Ｃ戶與Ａ戶調換，乙方無異議」之約定，被上訴人應再將此約定載入契約書內；⑷將被上訴人擅自更改原應履行合建契約之義務重新繕打等項，並舉證人吳秋月、黎素美、游象輝之證詞為憑。被上訴人除自認伊僅同意上開給付一輛汽車之條件外，否認曾同意其餘三條件。經查證人吳秋月為乙○○之配偶，證人黎素美為甲○○之配偶，證人地位已難期公允，且互核該二人證詞有關條件約定之時間陳述不一，且二人均無法說明四條件之全部內容，該二位證人之證詞實難採信。另一證人即合建契約書丙之連帶保證人游象輝僅證稱：「在合建談的過程，雙方都一直有爭議，我曾經聽乙○○提及所有地主的增值稅都希望由建商負擔（不管是自用或是非自用增值稅都由建商負擔）。但是他們最後究竟達成什麼樣的結論，我不清楚」等語。此仍無法證明兩造確有以言詞達成上開四條件之合意。綜合上開三證人之證詞，仍無法證明被上訴人確已同意前述其餘之⑵、⑶、⑷條件，以作為將系爭房屋改由被上訴人取得之條件。依上說明，兩造就系爭房屋原約定由乙○○分配取得，其後兩造合意變更系爭房屋改由被上訴人分得，上訴人未舉證證明須以上述四條件全部作為對價，乙○○所辯即非可採，被上訴人已履行給付汽車一輛之條件，乙○○即應依兩造嗣後之約定將系爭房屋移轉登記予被上訴人。上訴人雖另辯稱：被上訴人迄今尚未交付無瑕疵之房屋予伊等，伊等自得主張同時履行抗辯權拒絕移轉登記系爭房屋與被上訴人云云。查兩造合建之大樓已於八十七年五月六日取得使用執照，堪認本件合建之房屋業已完工。上訴人提出之現場照片多幀，無非指陳：被上訴人就合建大樓有外牆磁磚未作抹縫處理、停車場入口未裝設指示燈、樓梯及陽台未貼磁磚、磁磚裂痕、管線漆剝落、五樓溝洞未完成等項瑕疵，惟上訴人提出之照片，有未顯示拍攝日期者，而有顯示拍攝日期者，部分係在八十八年三月五日，部分係在九十年八月八日，均與完工之八十七年五月六日已隔相當時日，上訴人指陳磁磚裂痕、管線漆剝落等項，究係完工時即具有，抑或是完工後經過時日所致，已有疑問；另兩造合建契約附件㈡就有關合建工程施材，並未就外牆磁磚須作抹縫處理、停車場須設指示燈予以約定。綜上所陳，上訴人並未舉證證明被上訴人於完成興建系爭大樓時，即具有其所指摘具有減少或滅失約定或通常效用之瑕疵存在；縱令被上訴人完工時確具有上開瑕疵，亦因被上訴人已表明上訴人自行修補、再向其請求修補費用之方式解決，故上訴人以房屋有瑕疵主張同時履行抗辯權之辯解，並不可採。再查上訴人業已收受被上訴人支付之保證金四百萬元，惟迄今仍拒絕依約定將系爭房屋移轉登記予被上訴人，已有違約情事。依合建契約書丙第十六條：「甲方（上訴人）依本件合建房屋契約應負之責任，如不履行時，應除加倍退還所收乙方（被上訴人）之保證金，且乙方所施行之工程及已支付各項一切費用，甲方應負賠償責任」約定，可知上開上訴人違約時應加倍返還保證金之約定具有違約金之性質。再參酌本條後段：「被上訴人施行之工程及已付之各項費用，上訴人亦負賠償責任」之約定，足認上訴人違約應加倍返還保證金具有懲罰性質。

系爭房地價值約五百七十萬元，為上訴人所自承，參酌八十七年間房地產不景氣，迄無好轉，若乙○○依約履行移轉登記，被上訴人能順利出售之獲利空間，及被上訴人委請律師發函請求上訴人移轉系爭房屋所有權，迄今已二年餘等一切情狀，認為被上訴人得請求之懲罰性違約金以一百萬元為宜。又兩造簽訂之合建契約書丙第二十七條約定：「甲方（上訴人）是由貳人組成為一法人，必須共同履行本合約之一切義務條款，不得有任何一人藉故違約，如有一人違約視同甲方違約」，應係針對同契約書第十六條之違約金給付義務人，以擬制之方式約定：如上訴人其中一人違約，視為上訴人二人均違約之意，並非就上訴人二人給付違約金之方式及內容，明示約定對於被上訴人負連帶給付之責任，此外，又無任何法律規定上訴人就此應負連帶債務，被上訴人請求上訴人就違約金給付負連帶債務，尚乏依據。本件違約金債務之給付為可分，依民法第二百七十一條規定，上訴人應共同給付違約金一百萬元。末查被上訴人並未敘明其前業已催告上訴人給付違約金，被上訴人於起訴狀內才載明請求上訴人給付違約金之旨，上訴人於八十九年五月二十四日收受第一審起訴狀之送達，上訴人應自翌日（即八十九年五月二十五日）起始負給付法定遲延利息之責任。故被上訴人請求上訴人給付違約金，於一百萬元及自八十九年五月二十五日起算利息之範圍內為有理由，應予准許。至於上訴人主張：被上訴人興建之大樓有瑕疵，請求被上訴人賠償六百九十一萬九千一百四十四元，固有瑕疵明細表、現場大樓照片數幀為憑，惟上訴人並未舉證證明系爭大樓有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵存在；縱認有瑕疵存在，上訴人應具體敘明及舉證其所指瑕疵所致之損害數額始屬正途，上訴人以被上訴人於另案（台灣士林地方法院八十七年度重訴字第三一五號）請求承攬人禾發營造股份有限公司（下稱禾發營造公司）就承攬系爭全棟大樓工程所致被上訴人之損害額六百九十一萬九千一百四十四元，逕行作為自己之損害，因被上訴人係將系爭大樓全部工程交由禾發營造公司承攬，核與上訴人於本件合建契約中僅得就渠等分得房屋部分主張損害，二者範圍迥然不同；況被上訴人與承攬人禾發營造公司間就工作物之品質約定，與兩造間之約定是否相同，亦有疑問。從而，上訴人主張渠等受有系爭大樓之瑕疵損害為六百九十一萬九千一百四十四元，顯非正當。上訴人以有上述損害賠償債權與違約金債務抵銷，亦非可採等詞，為其判斷之基礎。

惟按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。查上訴人所舉證人游象輝於第一審時曾證稱：「我記得當時他們是討論房屋各分一半，因帝陽公司試算後覺得並無利潤，就找陳氏兄弟，這個過程我有參與二次，我參與的過程是陳氏兄弟口頭上有說要提供五樓的一間房子出來給帝陽公司，但陳氏兄弟亦提出交換條件：如陳氏兄弟希望帝陽公司幫忙他們繳一些增值稅，希望帝陽公司的蔡培根進駐到系爭房屋，以保障房屋的品質」等語（見原審卷㈠第二六五頁）。此似可證明上訴人主張之系爭房屋歸被上訴人所有係附有四項條件中之第⑵、⑶項條件。原審雖曾引用游象輝於原審部分之證詞，惟另稱其不知道結論，即認為游象輝之證詞，不能證明被上訴人已同意前述⑵、⑶、⑷條件作為將系爭房屋改由被上訴人取得之條件，似欠允洽。另上訴人於原審辯稱：甲○○於八十五年十二月七日並曾以北投豐年郵局存證信函第七八號函，答覆被上訴人八十五年十二月二日永和五支郵局第六八五號存證信函，其函中內載：「本人一本領於台端胸襟，於八十三年十二月一日簽約後，再次應台端要求提議，『犧牲半間五Ｃ價值』作為建材加強、行情下跌因素之用，『另半間五Ｃ充作台端先為代墊繳增值稅賦』，且此亦經內人一再口頭向台端詢問全部共一百五十坪，台端亦一再允諾無訛。」，益見系爭房屋改歸被上訴人所有，確實是附有條件及對價，且被上訴人亦已根據約定履行條件之一，即交付一部汽車予乙○○，足徵上訴人所述非虛等語，提出該存證信函為證（見原審卷㈠第一一八頁、第一二八頁至第一三０頁）。原審未說明不足採取之理由，遽謂上訴人無法證明被上訴人確已同意其餘之⑵、⑶、⑷條件，以作為被上訴人取得系爭房屋之條件，自有判決不備理由之違法。末查被上訴人興建之大樓有瑕疵，有上訴人提出之現場照片多張為憑，被上訴人將大樓委託禾發營造公司承造，因禾發營造公司未完成，且有瑕疵，起訴向禾發營造公司請求損害賠償，被上訴人在該案（台灣士林地方法院八十七年度重訴字第三一五號）之主張，上訴人予以引用（參見原審卷㈠第一一九頁、第一四三頁、第二０二頁）。被上訴人並未爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項及同法第二百七十九條第一項之規定，即視同被上訴人自認，上訴人無庸舉證。原審竟以上訴人未能舉證證明系爭大樓有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵存在，或不能證明具體之損害數額，認為上訴人主張以瑕疵損害賠償請求權抵銷違約金債務並非可採，亦不無違反民事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百八十條第一項之規定。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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