最高法院九十二年度台上字第一八九八號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一八九八號

上訴人

蓮記營造有限公司

法定代理人

周文濂

訴訟代理人

劉鈞男律師

被上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

沈景鵬

訴訟代理人

劉志鵬律師

　　　　　　　　江如蓉律師

右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日台灣高等

法院第二審判決︵九十年度上字第七一六號︶，提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用法規不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，係以：原審准被上訴人就上訴人分別與被上訴人所屬之花東施工處及北部地區工程處所訂工程契約之債權、債務互為抵銷，核與民法第三百三十四條之規定有違。伊為丙級營造業，依營造業管理規則第十六條第一項規定，不得向被上訴人之北部地區工程處承攬總價新台幣（下同）二億五千四百十萬元之萬瑞案工程，該承攬案應屬無效，原審竟認為仍然有效。況伊於萬瑞工程案已覓妥合法棄土場，被上訴人以伊未覓妥合法棄土場而主張解約，亦與事實不符云云，為其論據。惟查上訴人所陳上述理由，無非係就原審依取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人承攬之系爭和平工程案與另件萬瑞工程案之契約定作人均為被上訴人之北部地區工程處（見一審卷一０、五三頁。原判決誤載系爭和平工程案之當事人為被上訴人之大埔施工所），不得指為不同之當事人。上訴人謂該二件工程地點不同，當事人不同，不具民法抵銷要件，自非可採。次按營造業管理規則為內政部依建築法第十五條第二項所訂定，該規則第十六條規定丙等營造業限承攬二千二百五十萬元以下之工程，係屬營造業者承包能力之限制，僅拘束營造業者之一方，非為效力規定。上訴人主張兩造簽訂之萬瑞工程案契約因違反營造業管理規則第十六條規定，應自始無效，尚非有據。至上訴人雖稱曾於八十七年六月十二日及八十七年十月十四日提出可合法使用之平溪棄土場及雲林新興工業區棄土場之證明，然為被上訴人所否認，上訴人未能再舉證以實其說。而上訴人就挖運之土方，因無法覓妥合法之棄土場，未經地主同意及報請主管機關核准，即任意棄置私有土地，導致被上訴人必須僱工代為清運、整平，將土地交還地主，受有費用增加之損失，有兩造往來之函件為證，上訴人對之亦不爭執。另上訴人提出之台灣台北地方法院公證處認證書，又僅能證明上訴人就其與亞太興工程有限公司簽訂之﹁新興工業區造地工程覆土﹂工程契約向法院請求認證，法院既僅認證此份契約上之簽名及蓋章為真正，未就契約內容是否真正為審核，即無法證明上訴人已覓妥合法棄土場。況依上訴人於八十七年十二月七日致被上訴人函件所載，上訴人尋覓之棄土場所，尚須俟宜苗水泥廠資源回收方案核准，始得使用。

更足認定上訴人未依約覓妥合法之棄土場等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

Ａ