最高法院九十二年度台上字第二六０三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二六０三號

上訴人

今第股份有限公司

法定代理人

席 中 珍

訴訟代理人

黃 旭 田律師

被上訴人

壬 ○ ○

　　　　　　　　丁 ○ ○

　　　　　　　　甲 ○ ○

　　　　　　　　庚 ○ ○

　　　　　　　　子 ○ ○

　　　　　　　　寅 ○ ○

　　　　　　　　卯○○○

　　　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　　　己○○○

　　　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　　　癸 ○ ○

　　　　　　　　丑 ○ ○

　　　　　　　　乙○○○

　　　　　　　　辛 ○ ○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十一日台灣高等法

院第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一六三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於台北市○○區○○街四十巷、四十四巷之二處工地興建「田原交響曲」住宅，其中建照號碼八一建七四九號之工地，因施工不當，致伊等之房屋受損，雖經台北市建築師公會二度鑑定，但僅就部分損壞為鑑定，不足以賠償實際之損壞，雙方乃訂立鄰損協議書（下稱系爭協議書）合意再委由財團法人台灣省營建研究中心（下稱營建中心）做最終之損害鑑定，並以之為計算賠償額之依據。詎上訴人竟於該營建中心即將完成鑑定報告之際，以該營建中心之鑑定有偏頗之虞為由，意圖使伊等喪失求償之依據，擅自解除委託鑑定契約，致該中心無以完成鑑定報告，自應以該營建中心之鑑定報告初稿所列之金額為賠償基準，再按台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表為賠償等情。求為命上訴人給付伊等各如原判決附表（下稱附表）一「賠償金額欄」所示之金額，並自民國八十六年十二月十八日起加付法定遲延利息之判決（第一審為被上訴人勝訴之判決，上訴人就超過附表二丙欄金額部分，提起第二審上訴，原審駁回上訴人之上訴）。

上訴人則以：伊原同意依附表二丙欄金額賠償，然因被上訴人仍有異議，伊為息事寧人，乃委託營建中心再為鑑定。惟該中心竟指派未具專業技師資格者進行勘查鑑定，又不採台北市土木技師公會之現況調查報告，而將房屋原有損壞一併列為伊施工所造成之損害充為估算之依據，且距離工地愈遠者，鑑定之損害卻比距離近者大，顯屬違反經驗法則，伊不得已始與之協議解除鑑定之委託。該營建中心之鑑定既未完成，依法即無鑑定效力，尚不得充為賠償之依據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人與被上訴人協議委由營建中心鑑定，並允依鑑定結果為賠償，為上訴人所不爭執，惟以前揭情詞置辯。按當事人若以契約將發生法律效果之構成要件事實，委由第三人依其鑑定意見而決定時，即學說上所謂之仲裁鑑定契約，該提供鑑定意見之第三人，並非居於訴訟上鑑定人地位，其所提供之意見，是在補充當事人契約之內容，作為構成要件事實之一部，而非協助法院認定有爭執之具體事實。故當事人既約定以第三人之鑑定意見，作為契約之內容，基於私法自治原則，除有違反公序良俗或法律強制規定等外，並無不許之理，同時此一意見既作為構成要件之一部，亦非法院所得變更，無涉於法院之自由心證職權。本件兩造就上訴人建屋造成之被上訴人損害如何決定其賠償金額，為免糾紛之久懸不決而訂立系爭協議書，其性質上即為仲裁鑑定契約，兩造既協議依鑑定結果為賠償，不能認有違反公序良俗或法律強制規定之情形，基於私法自治原則及契約自由原則，在實體法上自有拘束兩造及法院之效力。就損害額之確定，既有上開協議，上訴人自有遵守義務。然上訴人於營建中心進行鑑定工作中，質疑該營建中心鑑定之公正性，片面解除委託鑑定契約，致營建中心無以完成鑑定工作，而僅完成鑑定初稿，該營建中心之初稿，未完成審查，無法完成完整之鑑定內容，乃因上訴人擅自解除委託鑑定契約所致。其以不當方法阻止鑑定，致兩造間契約內容無法確定，依民法第一百零一條第一項之規定，應認營建中心之鑑定已告完成。上訴人嗣以該初稿鑑定意見所可能存在之瑕疵，否定其契約責任，有違誠信原則，難予採取。依系爭協議書第四條約定：「乙方（即上訴人）同意除對甲方（即被上訴人）初結依鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表無條件賠償」，則被上訴人依附表二甲欄所示金額（即營建中心鑑定初稿之賠償額）為標準，再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表計算，請求上訴人給付如附表二乙欄（即附表一）所示之金額，及均自八十六年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查原審固認系爭協議書為仲裁鑑定契約，兩造就損害額之確定協議以營建中心之鑑定結果作計算賠償之基準，且營建中心之鑑定工作，因上訴人擅自解除委託鑑定契約，而視為已完成。然營建中心鑑定所完成者，僅為鑑定初稿並未審查，其內容尚不完整，復為原審所認定，則能否謂此鑑定初稿即屬系爭協議書（即系爭仲裁鑑定契約）之內容？原審並未澄清。又縱認定鑑定初稿即系爭仲裁鑑定契約之內容，然上訴人辯稱：營建中心之鑑定初稿，就距離工地較遠者所鑑定之損害額，比距離工地較近者大，且被上訴人之房屋為海砂屋，該報告初稿卻略而未提其對損壞形成之影響及程度，又將房屋原有損壞一併列為上訴人施工所造成之損害，作為估算依據等語（見原審卷第

五二、五三頁）。倘非虛妄，則鑑定初稿之內容既不完整又有瑕疵，系爭仲裁鑑定契約之內容難謂無瑕疵，自應就上訴人對鑑定初稿意見之爭執，踐行調查證據程序而後再定其取捨。本院前次發回意旨，已予指明，乃原審仍未詳查，徒以系爭協議書性質為仲裁鑑定契約為由，遽採鑑定初稿作為裁判之依據，已有可議。其次，有關損害賠償金額之計算，原審依鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表計算上訴人應賠償之金額，惟上訴人辯稱：「損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表」中之「鑑估修復貴」，不包括房屋傾斜之價值折損賠償，而就傾斜減值之賠償，已按傾斜程度分三級計算賠償，自無提存時加乘倍數及加計一定數額可言。本件營建中心鑑定額包括房屋損壞修補費及非工程性之房屋傾斜減值之賠償，被上訴人請求之金額將二者全部計列為鑑定修復費用並加計倍數之一定數額，顯然超過等語（見原審上字卷第一五二頁），自不失為重要之防禦方法，則究竟台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表之計算方法如何？有無包括房屋傾斜減值賠償及計算方法應否加乘倍數及加計一定數額？附表一（即附表二乙欄）所列賠償金額，是否超過系爭協議書所約定之範圍？又附表二丙欄所示之金額，上訴人似已同意賠償，於原審更審就此部分並未聲明上訴，於扣除此部分金額，上訴人應賠償之金額為何？原審並未詳加審認明晰，本院即無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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