最高法院九十二年度台上字第二八０四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二八０四號

上訴人

張煥智（即順鵬工程行）

訴訟代理人

吳發隆律師

被上訴人

家大營造股份有限公司

法定代理人

周慧美

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年二月十五日台灣高等

法院台中分院第二審判決（八十九年度上字第二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十六年五月二十日與被上訴人訂立工程承攬合約書，承攬被上訴人在桃園縣八德市○○段第一００七地號等土地上所建「瑞聯超級透天」房屋戊區之模板工程，報酬共計新台幣（下同）一千七百二十二萬六千八百二十五元。

伊業已依約完成系爭工程，惟被上訴人僅給付總報酬額之百分之九十予伊，其餘百分之十保留款一百七十二萬二千六百八十四元則拒不給付等情，求為命被上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敍）。

被上訴人則以：上訴人出工不足且施工之模板工程有瑕疵，經伊通知上訴人補正未補正，伊乃依約自行調工修復，其費用共計三百零一萬三千一百五十一元，應由上訴人負擔。扣除伊已抵扣之工程款三十三萬三千七百五十三元，上訴人尚應給付伊二百六十七萬九千三百九十八元，兩相抵扣後，上訴人已不得再對伊為任何請求等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，係以：上訴人就其主張之事實，固據提出工程計算紙、存證信函、統一發票等件為證。但查兩造所訂工程承攬合約書附件工程發包明細表第四條第四項約定：如乙方（上訴人）未能依甲方（被上訴人）既定時間表、人數，配合工程進度時，甲方有權隨時調度其他工人進場施作，其所發生之工材費用，將由乙方當期工程款中一次扣回。同條第十六項約定：本工程合約內所定各事項，若由乙方處理而未立即處理，且由甲方代調工處理，其所發生之工材費用，將由乙方當期工程款中一次扣回，並加扣百分之二十之管理費用，乙方不得異議。有該工程發包明細表在卷可稽。上訴人承攬系爭工程後，有出工人數不足，未依被上訴人既定時間表、人數配合施工情形，其完成之模板工程復有爆模、漏漿、精準度不佳等情事。被上訴人乃另行調度訴外人清清工程有限公司等之員工進場施工，處理爆模、漏漿、打石、板模整理、ＲＣ清運、版面清潔等工作，共計支出費用二百五十萬八千二百八十九元，加計百分之二十之管理費，其金額為三百萬九千九百四十七元，有扣款明細表、估驗單、調工單、支票簽回單在卷可憑，並經證人蕭勝勳證述屬實。該調工單係被上訴人派駐工地之承辦人所製作，再呈送工地主任、工務主管、財務部人員等覆核，其製作之手續繁瑣。而證人蕭勝勳復證稱：伊原擔任系爭工地之工地副理，系爭調工單為工地之監工所製作，該單記載爆模、打石、漏漿處理等等，表示該項目應由上訴人補正而由被上訴人調工代為修復等語，堪認系爭調工單並非被上訴人臨訟偽造，上訴人否認該調工單之真正，為無足採。系爭工程承攬合約書附件工程發包明細表第四條第四項約定被上訴人代上訴人調工修復瑕疵所支出之費用應由上訴人負擔，同條第十六項約定上開費用應加計百分之二十之管理費，被上訴人因調工支出費用二百五十萬八千二百八十九元，加計管理費後共計三百萬九千九百四十七元，有如前述，扣除被上訴人先前已扣抵之三十三萬三千七百五十三元，上訴人尚欠被上訴人二百六十七萬六千一百九十四元，上訴人於本件可請求之報酬為一百七十二萬二千六百八十四元，兩相抵扣後，上訴人已不得再請求被上訴人給付，故其本件請求為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查系爭工程發包明細表第四條第四項係約定：如上訴人未能依被上訴人既定時間表、人數，配合工程進度時，被上訴人有權隨時調度其他工人進場施作，其所發生之工材費用，將由上訴人當期工程款中一次扣回等語，有該明細表在卷可稽（外放）。果爾，被上訴人之既定時間表、人數如何，以及上訴人有無未能配合工程進度之情事，攸關被上訴人得否調度其他工人進場施作，並以所發生之工材費用扣抵工程款。原審就上開事項胥未調查審認，遽認被上訴人有權調工並扣抵工程款，已有疏略。次查系爭調工單係被上訴人之員工所製作之私文書，上訴人於事實審業已否認其真正，並主張：伊並無出工不足或施工有瑕疵情事，該調工單之記載係被上訴人所虛構，例如編號五十九號調工單，未配鋼筋如何灌漿；又如編號七十六號調工單，與樓板工程無關等等。而蕭勝勳雖在場，但調工單所載項目確非伊施工範圍，蕭勝勳之證言不實在等語，且提出廠商估價單及說明書為證（見原審卷第二卷一一、一二、二三頁、二九頁以下）。原審就上訴人上開主張未敍明其取捨之意見，遽認調工單記載之內容為真正，進而為上訴人敗訴之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ