最高法院九十二年度台上字第三八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

許明德律師

訴訟代理人

吳芝瑛律師

訴訟代理人

鄭勝智律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日台灣高等

法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七七號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段九六號建地（重劃前為灣愛段一四０號，下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人未經伊同意，於其上建有房屋，且擅自於民國七十一年九月二十七日，利用兩造合夥興建房屋出售持有伊身分證及印鑑章之機會，向高雄市三民區戶政事務所冒領伊之印鑑證明；同年十月五日在建物所有權第一次登記申請書上擅蓋伊之印鑑章或盜刻伊之印章後蓋用，並在該申請書之備註欄偽書「土地所有權人同意建物所有權人使用基地」等字，併同冒領之印鑑證明持以辦理其所有坐落系爭土地上之房屋即門牌高雄市○○區○○街三○五號三層樓房一棟之建物所有權第一次登記，妨害伊之所有權等情，爰本於民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人將系爭建物於七十一年十月五日，由高雄市政府三民地政事務所以新建㈢字第二七五六號收件辦理之建物所有權第一次登記塗銷，及將原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分之建物及Ｂ部分之違建物拆除，並將土地交還予伊之判決。嗣以被上訴人無權占有系爭土地受有利益，致伊受有損害，應給付伊相當於租金之損害金等情，於原審追加聲明，求為命被上訴人自八十四年七月一日起至交還土地之日止，按月給付伊新台幣（以下同）五萬一千八百三十元之判決。

被上訴人則以：系爭土地係兩造之父所有而為祖產，應為兩造及其他兄弟公同共有，上訴人提起本件訴訟未經其他公同共有人同意，顯不合法，當事人適格亦有欠缺。另系爭建物確於七十一年間由伊徵得上訴人之同意及配合，辦理建物所有權第一次登記，並經上訴人同意使用系爭土地，伊為有權占有等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及其追加之訴，係以：系爭土地為上訴人所有，其上有被上訴人所有如附圖所示Ａ、Ｂ建物，其中門牌號碼高雄市○○區○○街三０五號建物部分，經被上訴人於七十一年十月五日辦理所有權第一次登記。依證人侯燕嬌所證，非本人申領印鑑證明者，須提出委託書、印鑑章、受託人之身分證及印章等語。而依上訴人申領紀錄觀之，有資料可查之七十一年六月四日、七十一年八月二十一日、七十一年九月二十七日，均無委託書之檢附，應為上訴人本人自行辦理；至於該申請書非上訴人親自書寫，業據證人許森雄到院證稱「乙○○（即上訴人）要交印章給我們，我們才有印章蓋。事隔一、二十年我已不記得乙○○的印章是誰拿來的。兩造當時有一起到事務所。早期申請印鑑證明都是我們代書包辦，所以印鑑證明申請書也是我們代書事務所寫的，但不是我們拿去申請的，我也記不起來印鑑申請書交給誰」，辦理本件印鑑證明申請書時，兩造同在場，若非經上訴人同意，證人許森雄必無法代寫申請書，上訴人主張本件印鑑證明係被上訴人利用持有其印鑑章之機會冒領，應不可採。次查，上訴人主張被上訴人係單獨聲請系爭建物所有權登記，為被上訴人所不爭，證人許森雄亦證稱建築改良物登記申請書是其代書事務所辦理，其上記載土地所有權人同意建築物所有權人使用基地，是其事務所所寫，上訴人之印章亦係其事務所小姐所蓋，固可認上訴人此部分主張為真實。惟系爭建物所有權第一次登記申請書上之印文與印鑑證明之印文經比對過後，兩印文相符，應認係屬同一印章之印文，上訴人主張其印鑑章遭盜刻云云，並不可採。茲所應究明者，乃上訴人有無交付其印鑑章予許森雄。經查，許森雄對誰交付上訴人之印鑑章及上訴人有無同意使用系爭土地一事雖表示無記憶，然觀諸上訴人辦理印鑑證明申請書時，係經上訴人授權許森雄為之，而許森雄亦表示其未辦理建築執照之事，堪認上訴人交付印鑑章予許森雄，係為辦理系爭建物所有權登記之故，亦足徵上訴人同意被上訴人使用系爭土地。許森雄代書事務所小姐依地政事務所之指示直接將上訴人同意之旨記載在申請書上，亦難以此認定上訴人未同意被上訴人使用系爭土地。另系爭建物於重測前即存在於系爭土地上，有高雄市政府高市府地發字第四三五０八號函可稽，是上訴人主張系爭建物本建築於被上訴人自有土地上，嗣因土地重劃而分配於系爭土地云云，亦非可採。上訴人既同意被上訴人無償使用系爭土地且未約定期限，應認兩造間成立無償使用借貸關係，而以系爭建物可使用年限為借貸期限，被上訴人使用系爭土地既尚在使用期限內，上訴人請求給付相當於租金之損害金，即屬無據。從而，上訴人本於所有權，請求被上訴人塗銷系爭建物所有權第一次登記，及將附圖所示Ａ及Ｂ部分之建物拆除，將土地交還上訴人，及追加請求被上訴人自八十四年七月一日起，至交還土地時止，按月給付相當於租金之損害五萬一千八百三十元，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按法院就文書之真偽，認為自行核對印跡已足判斷時，固得不命行鑑定。惟其自行核對印跡，就所得心證判斷文書之真偽時，應將其得心證之理由記明於判決。本件上訴人主張「印章可能係偽刻」、「上訴人對被上訴人所提出之建物所有權第一次登記申請書上所載『土地所有權人同意建物所有權人使用基地』等語暨所附印鑑證明書及印文之真正既有爭執，依法自應由被上訴人負證其真正之責」、「被上訴人申請書內偽立之註記及印章，上訴人始終否認知情或默許，就該印鑑章之真正及權利發生之事實，自應由被上訴人負舉證責任」（見一審卷一七六頁，原審上字卷三二頁反面、一六四頁正反面、原審上更㈠卷一四九頁反面），顯否認該登記申請書上其印文之真正；原審雖以登記申請書上之印文與印鑑證明之印文經比對過後，兩印文相符，應認係屬同一印章之印文云云，惟未說明其比對印跡所得心證之理由，已難謂無理由不備之違法。且上訴人請求被上訴人拆屋還地及給付損害金之範圍，除系爭業經辦理所有權第一次登記之建物外，尚包括附圖所示Ｂ部分之違建物，上訴人並稱「尤其附圖所示Ｂ部分之違建鐵皮屋，根本未經上訴人同意擅自搭建，更無合法權源」（原審上更㈠卷五七頁正面），原審漫以被上訴人辦理系爭建物所有權第一次登記，係經上訴人同意之理由，即併駁回上訴人此部分之請求，亦有疏漏。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭