最高法院九十二年度台上字第九一六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第九一六號

上訴人

世達營造有限公司

法定代理人

尚安富

訴訟代理人

陳貴德律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十七日台灣

高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一八○號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造間訂有承攬契約，由被上訴人承攬伊在台北市○○○路及水源路二處之工程（下稱系爭工程）。因被上訴人任意停工，伊乃終止兩造間之承攬契約。其中光復南路工程，被上訴人實際完工之金額為新台幣（下同）六百九十五萬二千七百八十二元，已領工程款六百九十五萬元，伊原應再給付被上訴人二千七百八十二元，但該工程進行中，伊曾代墊「大陰井」工程款一萬五千七百五十元，故被上訴人尚應返還伊一萬二千九百六十八元。另水源路工程，被上訴人實際完工之金額僅八百六十五萬七千六百七十五元，已領工程款達一千一百零二萬五千元，即應返還伊二百三十六萬七千三百二十五元。又被上訴人先後於民國八十三年二月八日、同月二十六日向伊借款二十萬元、五十萬元，迄未償還等情，爰依承攬及消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付伊三百零八萬零二百九十三元，並自起訴狀繕本送達翌日（八十三年八月二十五日）起加給法定遲延利息之判決（其中關於「大陰井」工程款一萬五千七百五十元本息部分，前經本院八十六年度台上字第一五三四號判決上訴人敗訴確定）。

被上訴人則以：光復南路工程已領取使用執照，伊應領工程款七百四十五萬元，實際僅領得六百九十五萬元；水源路工程已施工至鋁窗安裝階段，應領工程款一千二百五十五萬元，實際祇領得一千一百零二萬五千元，上訴人尚積欠伊工程款共二百零二萬五千元。加計光復南路工程之追加工程款一百七十萬元中有五十萬元未領得，上訴人應給付伊之工程款合計為二百五十二萬五千元。另因系爭工程係上訴人通知伊停工，其片面終止承攬契約，使伊受有五百萬元之損害，伊亦得請求上訴人賠償。是伊縱應給付上訴人三百零八萬零二百九十三元，以上開尚未領取之工程款及損害賠償金相抵銷後，上訴人之請求仍屬無理。至上訴人所稱七十萬元借款部分，二十萬元非伊所借用，其他五十萬元乃工程款等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分即被上訴人應給付上訴人六十九萬七千二百十八元本息之判決，改判駁回上訴人此部分之訴，並維持第一審除確定部分外所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張兩造間訂有承攬契約，由被上訴人承包上訴人向訴外人合庫建設股份有限公司（下稱合庫公司）承攬之系爭工程，被上訴人已領得光復南路工程之工程款六百九十五萬元、水源路工程之工程款一千一百零二萬五千元之事實，業據其提出被上訴人所不爭執之工程合約、甲○○（即被上訴人）已領金額明細表、工程估驗計價單為證，又上訴人主張被上訴人尚積欠伊借款七十萬元一節，亦有借據及支票為證，被上訴人辯稱其未借用該七十萬元云云，並無足採。查上訴人經以訴外人銘祥營造有限公司（下稱銘祥公司）經營不善、多項工程款無法給付為由，而解除（終止）其與被上訴人間之系爭工程合約，並已停工後，上訴人既不爭執其就光復南路工程尚有二千七百八十二元之工程款迄未支付被上訴人，且該工程合約第五條第一款經載明本工程無預付款，可見該工程無其所稱之預付工程款。

至上訴人主張水源路工程有預付工程款二百三十六萬七千三百二十五元一節，雖有銘祥公司出具之說明書及已完工、未完工部分之估價單為憑。然銘祥公司於上訴人將系爭工程轉包予被上訴人承作前，已與合庫公司終止契約，再由合庫公司將未完成工程轉包予上訴人，則被上訴人之施工及完工狀態，自與銘祥公司無涉，該公司出具之說明書，即難為被上訴人未完工狀態之證明。況系爭水源路工程合約第五條第一款有「本工程無預付款」之約定，此與光復南路工程之情形相同，而上訴人提出之工程估驗計價單上，就該工程之各階段完工時間均記載明確，未完工部分亦在附記項內加以註明，益信該部分工程未為工程款之預付。因系爭工程合約終止後，其中光復南路工程之未完成部分係由合庫公司自己施作完成，被上訴人抗辯已施工至「申請使用執照」

完工階段，應可請求工程款七百四十五萬元，上訴人僅支付六百九十五萬元，尚欠五十萬元未付云云，即不足取。另水源路工程，被上訴人已施工至鋁窗安裝階段，有工程估驗單可稽，其抗辯可請求工程款一千二百五十五萬元，上訴人僅支付一千一百零二萬五千元，尚欠一百五十二萬五千元未付等情，為有理由。此外，被上訴人辯稱：光復南路工程有追加工程款，上訴人就工程款一百七十萬元中之五十萬元尚未支付。

其提出之八十二年七月二十七日光復南路工程追加工程估價單及會議紀錄，雖為上訴人所否認，然依在該估價單上簽名之上訴人經理張冠德及會議紀錄製作人合庫公司員工廖本程之證言可知，因系爭工程由銘祥公司承包，再轉包給上訴人，故上訴人係以銘祥公司名義施作，同時又由上訴人代表發包予被上訴人，估價單自係張冠德代表上訴人簽名。而會議紀錄所載之「追加」係指樓梯部分，如追加，另有追加工程表，此與上述追加工程估價單所載情節相符。參以更審前原法院向台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）調取之八十三年使字第三七九號使用執照卷內所附修改竣工圖申請書內載有變更事項等情，堪信被上訴人所辯確有上開追加工程係屬實在。而該部分追加工程款一百七十萬元之付款辦法，係於「鋁窗安裝完成」時付六十萬元，「外牆磁磚完成」時付六十萬元，「領取使用執照」時付五十萬元。其中「鋁窗安裝完成」

及「外牆磁磚完成」之工程款計一百二十萬元，被上訴人已分別於八十二年十一月二十日及十二月五日提出估驗計價單請款受領，為其所不爭執，足認上訴人尚有追加工程款五十萬元未付與被上訴人。綜上所述，上訴人原應給付被上訴人之工程款合計為二百零二萬七千七百八十二元，被上訴人主張以之與其所負上訴人之七十萬元借款債務相抵銷，為無不合。經抵銷後上訴人對被上訴人已無債權可言。上訴人猶本於消費借貸及承攬之法律關係，請求被上訴人為本件給付，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人一再陳稱：系爭工程均係合庫公司承攬後，轉包予銘祥公司，銘祥公司再轉包予伊，復由伊轉包予被上訴人，嗣因被上訴人於八十三年三月間任意停工，伊乃於同年五月間終止系爭工程合約（見一審卷六、三三、一六九、一九○頁，原審上字卷

三九、五六頁，上更㈠字卷一五六頁，上更㈡字卷四七、六九、八五、一○二頁），被上訴人就此僅抗辯：銘祥公司於八十三年二月底倒閉，上訴人與合庫公司協商又破裂，上訴人即通知伊停止施工，由合庫公司接手完成系爭工程等語（見一審卷二○、

二一、八一、一三○、一三八、一三九、一五五、一五六、一九五、一九六頁，原審上字卷四九、五○頁，上更㈠字卷二四頁，上更㈡字卷一二二頁），似見兩造間對系爭工程之承攬及轉包過程並無爭執，且與證人即銘祥公司董事長唐雄強（見一審卷九二頁、原審上字卷六四頁）、合庫公司工地主任金夢明（見原審上字卷六四頁）、上訴人經理張冠德（見原審上更㈠字卷一三四頁，上更㈡字卷一一○頁）等證述之情節似無不符。乃原審竟先稱合庫公司承攬系爭工程，轉包予銘祥公司，於與銘祥公司終止合約後，將未完成部分工程轉包予上訴人，再由上訴人轉包予被上訴人，並認定銘祥公司出具之說明書，難以據為被上訴人未完工狀態之證明；後又謂依上訴人經理張冠德之證言可知，系爭工程由銘祥公司承包，再轉包給上訴人，堪信被上訴人所辯確有光復南路追加工程係屬實在云云，不僅認定事實前後矛盾，抑有就當事人所未主張之事實而為裁判之違法。又原審認定上訴人對於其與被上訴人間之系爭工程合約，「係因銘祥公司經營不善、多項工程款無法給付」而終止（原審誤為「解除」），此與上訴人始終主張「係因被上訴人任意停工而終止」者似有不符，亦不無認定事實未依卷內資料之違誤。其次，被上訴人向上訴人承攬之系爭工程於全部完工前停止施作，上訴人已支付光復南路工程款六百九十五萬元，水源路工程款一千一百零二萬五千元，固為原審合法認定之事實，惟兩造就系爭工程之主要爭執，在於被上訴人於何日因何故停工？當時被上訴人已施作、未施作之工程項目及工程款各若干？上訴人已支付之工程款有無超過而應返還抑或尚有不足？光復南路工程究竟有無追加工程？如有，其契約當事人究為上訴人抑或銘祥公司？等項，本院前次發回時已予具體指明。原審仍未詳為調查審認，徒以系爭工程合約第五條第一款：「本工程無預付款」及第二款：「簽約後依每階段實際工程進度核實支付工程款」之約定，即謂上訴人主張其支付被上訴人之預付工程款超過被上訴人施作之工程一節為不可取，忽略該合約第二十二條第三項另有：「乙方（即被上訴人）領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還甲方（上訴人）」之相異約定；且未釐清工程合約所附估價單（見外放證物原證一號）與階段付款明細附表（見外放證物被證三號、被證四號）之關聯，逕以上訴人提出之已完工、未完工部分估價單（見外放證物原證十四號、原證十五號）遽謂上訴人尚積欠此部分工程款一百五十二萬五千元，均有可議。此外，就被上訴人抗辯光復南路追加工程部分，雖據提出八十二年七月二十七日追加工程估價單（見外放證物被證二號）及會議紀錄（見原審上字卷七一頁）為證，然上訴人始終否認有該追加工程，徵諸證人即銘祥公司董事長唐雄強證稱光復南路沒有追加工程（見一審卷九二頁），證人即該會議紀錄之製作人合庫公司員工廖本程證稱：追加款是指樓梯部分，如有追加工程，會有另一份追加工程表各等語（見原審上字卷七五、七六頁），似見該「追加工程估價單」尚非「追加工程表」。果爾，原審認定廖本程之證言與被上訴人所持有追加工程估價單之情節相符，究何所本？未於理由中敘明，已嫌疏漏。況原審向建管處所調取八十三年使字第三七九號使用執照卷宗內附修改竣工圖申請書所載「變更事項」，與該追加工程估價單所載工程項目是否相同？又卷附八十二年十一月二十日及十二月五日之估驗計價單記載合約金額、承包總價均為八百萬元（見外放證物原證十二號），核與工程合約記載光復南路工程合約總價八百萬元（見外放證物原證一號）相符，該估驗計價單為何未記載追加工程合約金額？被上訴人何日如何領取該追加工程款一百二十萬元？能否以被上訴人自承已領得該一百二十萬元，即推認其此部分之抗辯為可信？原審悉未依本院前次發回意旨所指明者為調查審認，所為上訴人尚積欠該追加工程款五十萬元之判斷，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｔ