最高法院九十二年度台上字第一一七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一一七號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

孫隆賢律師

上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

魏錦芳律師

右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年六月五日台灣

高等法院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第一二四號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人乙○○經原審判決確認其與第一審共同被告丙○○就原判決附表（下稱附表）所示不動產於民國八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）設定之抵押權暨其所擔保之本金最高限額抵押權新台幣（下同）六百萬元之抵押債權不存在；並命應協同被上訴人就上開抵押權登記及八十二年三月十日所為抵押權內容變更登記，予以塗銷部分，其訴訟標的對於共同訴訟人間即屬必須合一確定。依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，乙○○之上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人丙○○，爰併列為上訴人，合先說明。

次查，原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，即確認被上訴人與乙○○間之「系爭抵押債權」不存在，丙○○與乙○○間就附表所示不動產於八十一年十二月二十八日向松山地政所設定之抵押權暨其所擔保之本金最高限額抵押權六百萬元之抵押債權不存在。丙○○與乙○○應協同被上訴人就該抵押權登記及八十二年三月十日就該不動產所為抵押權內容變更登記，予以塗銷。無非以：被上訴人主張：伊於八十一年十一月十六日與訴外人聯文興業有限公司（下稱聯文公司）就伊所有如附表所示之系爭房地訂立買賣契約，以七百四十萬元之價格售與聯文公司，該公司已付第一、二次款一百八十萬元，雙方約定，伊應交付產權文件與聯文公司，由該公司持向銀行辦理貸款，用以給付五百六十萬元尾款。上訴人丙○○係聯文公司之法定代理人，向伊表示可代辦過戶及貸款手續，伊乃出具授權書，並將過戶文件交與丙○○代辦過戶、設定及貸款。詎丙○○未經授權，即代理伊與上訴人乙○○訂立以丙○○與伊為連帶債務人之消費借貸契約及將系爭不動產設定抵押權與乙○○，顯係越權行為，對伊不生效力，該抵押權設定登記即應塗銷。又系爭房地於八十一年十二月二十八日設定抵押權登記時，伊仍為所有人，丙○○竟於八十二年一月十八日擅將系爭房地登記在其名下，伊知悉後，以聯文公司未付清價款為由解除契約，訴請丙○○移轉所有權登記，已獲勝訴判決確定。雖上訴人間已於八十二年三月十日將原登記伊為抵押權設定人及連帶債務人部分，向松山地政所申請變更登記為丙○○，惟該變更登記，係由原登記衍生而來，原登記既未生效，變更登記亦失所附麗，伊自得「代位」丙○○，請求乙○○塗銷前開變更登記等情，求為：㈠確認伊與乙○○間之系爭抵押債權不存在；㈡確認丙○○與乙○○間之系爭抵押權及所擔保之六百萬元抵押債權不存在；㈢命上訴人協同伊將系爭抵押權登記及變更登記予以塗銷之判決云云。經查被上訴人係委任丙○○「就（系爭房地）全權代為處理過戶、貸款、設定等一切相關事宜」，有該授權書在卷可稽，故該授權書並未明訂丙○○有受領借款之權；參諸被上訴人與聯文公司所訂立之買賣契約第二條第三款約定「第三次付款：尾款伍佰陸拾萬元正配合甲方（即聯文公司）辦理銀行貸款，若貸款成數不足，則以現金一次補足」，及丙○○係聯文公司之法定代理人等情，足證被上訴人授權丙○○就系爭房地辦理貸款及抵押設定，係因買賣契約約定上訴人應配合聯文公司辦理銀行貸款以取得系爭房地之買賣尾款之故。是丙○○既無受領借款之權，亦無以其自己名義借款之權，縱被上訴人出具授權書時，曾提供數張印鑑證明，蓋用印鑑章於抵押契約書上，仍不得憑此即認被上訴人已授權丙○○以丙○○名義為抵押權設定契約之當事人及同意丙○○受領抵押貸款。則丙○○以其自己名義將系爭房地為乙○○設定系爭抵押權借款五百萬元，並分三次受領該筆款項，顯已逾越授權書之授權範圍。而乙○○自承丙○○於設定系爭抵押權前曾向其出示授權書，其就被上訴人之授權範圍應知丙○○僅係被上訴人之代理人，尚無受領抵押貸款之權限，竟仍與丙○○成立以丙○○與被上訴人為連帶債務人之消費借貸及抵押權設定契約書，並於收受丙○○簽發之本票後將貸款交付丙○○，堪認乙○○已知丙○○逾越代理權，仍交付貸款，自難認無過失而為善意第三人。從而，丙○○未以被上訴人名義辦理該等事宜，反以自己之名義與乙○○為貸款、設定等法律行為，依最高法院二十二年上字第三二一二號判例意旨，對於被上訴人不生效力。則被上訴人與乙○○間之系爭抵押債權及丙○○與乙○○間之系爭抵押權及所擔保之債權自均不存在。另丙○○與乙○○於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人為被上訴人部分，向地政機關申請變更登記為丙○○，因該變更登記係由原登記衍生而來，乙○○與丙○○間並不因此而有抵押債權存在，丙○○本得請求乙○○塗銷該變更登記而怠於行使其權利，被上訴人即得代位請求塗銷該變更登記。從而，被上訴人訴請㈠確認伊與乙○○間之系爭抵押債權不存在；㈡確認丙○○與乙○○間之系爭抵押權及所擔保之債權不存在；㈢命上訴人協同伊將系爭抵押權登記及變更登記予以塗銷，均有理由，應予准許等詞。為其判斷之基礎。

按判決主文乃由判決事實及理由所生之結論，苟判決內容不能自主文見之，即無從認有合法判決之存在。（參照本院六十四年台上字第一三○○號判例。）本件原判決主文第二項，確認被上訴人與乙○○間之「系爭抵押債權」不存在，並無標的物之記載，其判決內容顯不能自該主文見之，衡之前揭說明，自無從認有合法判決之存在。又按土地登記規則第二十七條第四款、第八款規定（修正前為第二十八條第四款、第十三款），因法院判決確定之登記或塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之。該權利人或登記名義人即無所謂應由對造協同辦理之必要。苟為該協同之請求，自屬欠缺權利保護要件。查原審既認定被上訴人與乙○○間之系爭抵押權及丙○○與乙○○於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人為被上訴人向地政機關申請變更登記為丙○○部分均應予以塗銷，竟又命乙○○、丙○○應「協同」被上訴人辦理該塗銷登記，已有違誤，且丙○○本得請求乙○○塗銷上開變更登記而怠於行使其權利，被上訴人自得「代位」請求塗銷該變更登記，復為原審所認定，則被上訴人所行使者應係「代位」丙○○之權利，原審仍命丙○○協同塗銷登記，亦有未合。又上訴人抗辯被上訴人縱未概括授權丙○○，但其既蓋用多份空白申請書、設定契約書及交付多張印鑑證明，至少有表見代理之行為云云，是否為不足採？原審疏未說明其取捨意見，更有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。另乙○○似已就系爭抵押物聲請強制執行拍賣，被上訴人是否有聲請停止拍賣程序？如已拍賣完畢，被上訴人是否有為本件訴訟保護之利益？案經發回，宜注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭