最高法院九十二年度台上字第一二七五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一二七五號

上訴人

永慶房屋仲介股份有限公司

法定代理人

孫慶餘

訴訟代理人

連元龍律師

上訴人

有巢氏房屋仲介股份有限公司

法定代理人

盧正義

上訴人

甲○○

右二人共同

訴訟代理人　吳志揚律師

黃志文律師

上　訴　人　乙○○

訴訟代理人　蔡文彬律師

右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十一年十二月十八日台灣高等法

院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第六六號），各自提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）主張：伊於民國八十一年八月十六日經經濟部中央標準局准以第00000000號服務標章註冊證取得「有巢氏」服務標章專用權，專用期間自同年七月十六日起至九十一年七月十五日止，營業種類為不動產買賣、出租、出售之仲介服務。詎對造上訴人有巢氏房屋仲介股份有限公司（下稱有巢氏公司）竟以「有巢氏」為公司特取名稱，於八十四年十二月間辦理公司設立登記，經營房屋租售之介紹業務，並於八十五年及八十六年間陸續侵害伊之服務標章專用權。有巢氏公司另案訴請伊移轉「有巢氏」服務標章專用權及確認有使用權事件，業經法院判決有巢氏公司敗訴確定。又對造上訴人甲○○、乙○○先後擔任有巢氏公司之董事長（甲○○為八十五年一月起至八十六年三月十五日止，乙○○則自八十六年三月十六日迄八十八年四、五月間止），依商標法第七十七條、第六十一條第一項、第六十六條第一項第二款及公司法第二十三條、民法第一百八十五條第一項規定，對造上訴人自應就伊所受之損害負連帶賠償責任等情，求為命對造上訴人有巢氏公司、甲○○、乙○○（下稱有巢氏公司等人）連帶給付新台幣（下同）一千萬元及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（按：第一審除判命有巢氏公司依序與甲○○、乙○○連帶給付四百三十四萬八千四百六十七元及一百六十八萬七千九百八十八元各本息外，其餘判決永慶公司敗訴，永慶公司僅就其中請求有巢氏公司等人連帶給付三百九十六萬三千五百四十三元及甲○○應與有巢氏公司、乙○○連帶給付上述一百六十八萬七千九百八十八元各本息部分提起一部上訴。）上訴人有巢氏公司等人則以：伊非惡意使用系爭服務標章，使用標章前確徵得永慶公司法定代理人之同意，該公司並同意以一百萬元移轉該服務標章。又乙○○接任有巢氏公司董事長時，公司已經營一、二年，並有二十幾家加盟店，接任董事長前有巢氏公司已聲請法院准為假處分裁定，禁止永慶公司妨礙有巢氏公司使用該服務標章，自無何故意或過失可言。乙○○於接到永慶公司所發存證信函後，除曾詢問甲○○告以無問題外，自八十六年七月起亦已不再使用該服務標章等語，資為抗辯。

原審就上訴人永慶公司請求上訴人有巢氏公司依序與上訴人甲○○、乙○○連帶給付逾一百九十四萬七千九百十四元及六十七萬七千六百六十三元各本息部分，將第一審所為上訴人有巢氏公司等人敗訴之判決廢棄，改判決駁回上訴人永慶公司該部分之訴，並維持其餘部分第一審所為兩造分別敗訴之判決，駁回有巢氏公司等人之其餘上訴及永慶公司之上訴，無非以：本件上訴人有巢氏公司等人對上訴人永慶公司主張有巢氏公司等人未經其同意使用「有巢氏」服務標章專用權之事實，雖以上述情詞置辯，然依證人謝文鴻、陳金堂在第一審之證言，並未明確指證永慶公司有同意有巢氏公司使用系爭服務標章。且永慶公司縱係住商實業股份有限公司（下稱住商公司）股東，住商公司並為有巢氏公司持有股份百分之九十九之股東，亦難認其有同意有巢氏公司使用服務標章。況永慶公司為有巢氏公司之股東，與其是否同意有巢氏公司使用服務標章乃屬不同之二事，尤與該服務標章之授權使用無必然關係。又假處分裁定乃保全之強制執行，性質上為非訟事件，並無實質之確定力，上訴人乙○○自不得據該裁定正當化使用系爭服務標章，並認其使用服務標章無何故意或過失。況其於接任有巢氏公司董事長時，既知有此假處分存在，更應知悉永慶公司與有巢氏公司間就系爭服務標章存有糾紛，當有義務向永慶公司瞭解服務標章爭執之情形，上訴人乙○○縱信甲○○所言認系爭服務標章無問題而繼續使用，亦仍難謂其無過失侵害他人之商標權，上訴人有巢氏公司等人之上開抗辯，即非足採，堪認其使用系爭服務標章未經永慶公司同意無疑。其次，上訴人永慶公司既主張依商標法第六十六條第一項第二款規定計算其損害賠償額，查上訴人有巢氏公司已提出其八十五年及八十六年度營利事業所得稅結算會計師查核報告書及申報書，以證明有巢氏公司從事相關業務之成本及必要費用，依一般營利事業所得稅結算申報書之格式，申報書之第一張分成正反兩面，正面為損益及稅額計算表，反面為資產負債表，該二份結算申報書資產負債表均蓋有稅捐機關之收件章，應認其形式上為屬真正。又上訴人有巢氏公司等人迄未就前揭申報書何者為必要費用及其為必要之支出為舉證，則計算上訴人有巢氏公司等人侵害系爭商標專用權所得之利益時，應僅得以前開結算申報書之營業毛利（即營業收入淨額減營業成本）計算之。茲該結算申報書所載之八十五年及八十六年度營業毛利分別為二百十七萬七千五百七十四元及三百二十五萬二千七百五十八元，而上訴人甲○○及乙○○分別於八十五年六月起至八十六年三月十五日及八十六年三月十六日起至八十六年五月底止擔任有巢氏公司董事長期間，未經永慶公司同意使用系爭有巢氏商標，是其二人擔任有巢氏公司董事長任內侵害永慶公司之標章專用權各獲有營業毛利一百九十四萬七千九百十四元及六十七萬七千六百六十三元，應分別就上開金額部分與有巢氏公司負連帶賠償之責。從而，上訴人永慶公司依上開商標法、公司法及民法之規定，訴請上訴人甲○○、乙○○分別與有巢氏公司連帶給付一百九十四萬七千九百十四元及六十七萬七千六百六十三元各本息，即屬正當，應予准許，超過部分，洵非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查台北市稅捐稽徵處大安分處已於八十八年六月三十日以北市稽大安甲字第八八Ｄ二八二二○○○號函復第一審載明：有巢氏公司自八十五年六月起至八十六年三月十五日之營業收入為一千三百十七萬七千一百七十八萬元，八十六年三月十六日起至八十六年五月為五百十一萬五千一百十六元云云，並為上訴人有巢氏公司等人所不爭（分見一審卷㈡三五八、三五九、三六九頁）。原審未敍明其何以摒棄該數據之理由，逕以上訴人有巢氏公司提出上述結算申報書所載之營業毛利額採為計算損害賠償之依據，已有未合。且依該結算申報書所載八十六年度之營業毛利額「三百二十五萬二千七百五十八元」乃「帳載結算金額」，與「自行依法調整後金額」載為「四百零五萬三千七百十四元」（見原審更字卷五一頁）不符，原判決以該「帳載結算金額」作為該年度營業毛利額之鵠的，並有可議。又上訴人有巢氏公司提出之上開八十五年度結算申報書僅為影本，上訴人永慶公司一再爭執該書證之真正，有巢氏公司復稱該原本一時無法尋獲等語，原審未依該公司之聲請向相關稅捐機關函查，遽認該書證有形式之證據力，亦嫌疏略。其次，上訴人有巢氏公司於原審曾提出上述二份結算申報書為證，迭次抗辯稱：伊公司八十五年及八十六年度之營業淨利分別虧損一千一百三十六萬六千二百八十七元及八百五十一萬六千五百七十四元，公司未因使用服務標章而受有任何利益，該結算申報書之營業淨利即為營業收入扣除成本暨必要費用之餘額，可證明公司營業成本暨必要費用之支出等語（分見原審上字卷二一二頁及更字卷一九七頁），復經上訴人永慶公司是認該結算申報書之營業淨利係指「營業毛利減營業費用及損失總額」，營業毛利乃「營業收入減營業成本」，可徵營業淨利為「營業收入淨額減營業成本減營業費用減損失總額」等情無訛（分見原審更字卷一八、一九、一七

五、一七六頁），而該二年度結算申報書之營業淨利欄 08 「營業費用及損失總額」科目更載明（10至32合計），原審未遑逐項詳為斟酌深究，並就各該科目之支出是否必要進一步調查審認，徒以上述理由而為上訴人有巢氏公司等人不利之判決，亦嫌速斷。本件事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，分就其不利部分執以指摘原判決為違背法令，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由，並依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ｖ