最高法院九十二年度台上字第一三二八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一三二八號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

蕭顯榮律師

被上訴人

台灣省自來水股份有限公司中區工程處

法定代理人

鐘登盈

訴訟代理人

曾慶崇律師

右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十日台

灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度勞上字第二號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊自民國七十一年九月十三日起八十二年九月三十日止受被上訴人僱用為約聘工程員、約聘工程司，八十二年十月一日起以原職支援第一審共同被告台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）所屬第四區管理處，屬勞動基準法（下稱勞基法）所稱之勞工，亦為自來水公司工作規則第二條所稱之工員。詎被上訴人於八十六年三月間，竟以伊所擔任之工作與聘用計劃書及聘用契約不符為由，片面通知伊自八十七年度（即八十六年七月一日）起不再續聘。伊雖函知被上訴人，表示可隨時到任續職，請求被上訴人續聘，然為被上訴人所拒。被上訴人之業務既未「緊縮」

，伊亦無「不能勝任」工作之情形，被上訴人終止兩造間之僱傭契約於法即屬不合，兩造間之僱傭關係自尚存在，被上訴人應依勞動契約及民法第四百八十七條規定，給付伊工資。縱令兩造間僱傭關係已不存在，被上訴人仍應給付伊資遣費等情。爰以「先位聲明」，求為確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人自八十六年七月二日起至八十九年七月二日止，按月於每月二日給付伊新台幣（下同）五萬二千九百六十九元及自每月三日起至清償日止就各該月應給付之金額加付法定遲延利息；並以「備位聲明」

，求為命被上訴人給付伊資遣費二百三十四萬一千六百元五角，及自八十六年七月一日起加付法定遲延利息之判決（第一審依上訴人「先位聲明」判決確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人自八十六年七月一日起至八十六年十月二十四日止，按月於每月二日給付上訴人五萬二千九百六十九元本息，駁回上訴人「先位聲明」其餘部分之訴，「備位聲明」部分則未為裁判，上訴人對「先位聲明」敗訴部分並未聲明不服。

另上訴人對於第一審共同被告自來水公司請求部分，經該法院判決其敗訴後，亦未聲明不服。又上訴人「備位聲明」請求之資遣費原為一百九十三萬二千八百四十八元五角，嗣於原審為擴張之聲明，即追加四十萬八千七百五十二元本息，合計請求之金額為二百三十四萬一千六百元五角）。

被上訴人則以：上訴人係伊依聘用人員聘用條例（下稱聘用條例）約聘之人員，依自來水公司訂定之工作規則第二條第一項第二款規定，上訴人為職員而非工員。且上訴人係依聘用條例進用之人員，其身分應屬「公務員兼具勞工身分」，依勞基法第八十四條規定，並無勞基法之適用。伊因上訴人所擔任之工作與聘用計劃書及聘用契約不符，自來水之普及率又已提高，各項工程業務緊縮，致無法達成自給自足之財務負擔，為達成年度經營績效及自給自足率，暨為執行行政院與省政府員額精簡政策之要求，乃於上訴人約聘契約終止前三個月之八十六年三月間預為告知，並於八十六年五月三日上訴人要求續聘時，未同意與上訴人續訂聘用契約，於法即無不合。又上訴人非自來水公司所訂工作規則第二條第二項第七款及第六十二條、第六十三條之適用對象，除發給離職儲金外，不得請求資遣費等語，資為抗辯。

原審以：勞基法所稱之勞工，係指「受雇主僱用從事工作獲致工資」之人，而該法適用之行業包括水電業。本件上訴人乃受被上訴人僱用從事工作而獲致工資之人，縱上訴人依聘用條例予以聘用為職員而非工員，亦無礙上訴人受被上訴人僱用從事工作獲致工資之本質，故上訴人應屬勞基法所稱之勞工。是上訴人主張其非公務員，有關系爭聘用契約之解僱事宜，應有勞基法之適用一節，即屬可採。又上訴人所擔任之工作已形成永久性，為被上訴人自承，且上訴人受僱於被上訴人，雖每年簽訂聘用契約一次，但自七十一年九月起至八十六年六月止連續簽約已達十四年餘而未曾中斷，依勞基法第九條第一項、第二項第二款之規定，兩造間之勞動契約應屬不定期契約，不因聘用契約定有期限而有不同。被上訴人抗辯兩造所訂之契約，於期滿即自動失效云云，固無足取，惟查上訴人自七十一年至八十二年間擔任設計監工工作之表現欠佳，工作態度及工作品質均落在全體員工工作表現倒數五分之一範圍內。嗣受指派支援第四區管理處太平服務所擔任抄表工作，再調至工務部門辦理用戶新裝「設計」與專案工程「監工」之工作，仍無法於期限內達成所交付之工作，而調回與聘用契約不符之抄表工作，並因仍無法勝任，接續調至更輕鬆之用戶新裝試壓、路權申請、管線財產登記等幾無專業要求之技術抄寫工作。旋經被上訴人檢討該項登記抄寫工作可由編制內人員辦理，不需以聘用方式由占工程司高薪職缺之上訴人為之，遂自八十七年度起不予續聘等情，業經證人周芳村、林國仁證述明確，且有被上訴人提出之約聘人員考績表、書函、職員實際擔任工作項目調查表、員工工作考核表及說明資料等件可憑，堪認上訴人對於約聘擔任之自來水工程規劃設計監造等工作確屬不能勝任。被上訴人以勞基法第十一條第五款之規定為由，依同法第十五條第二項準用同法第十六條第一項第三款之規定，於三十日前預告終止勞動契約，於法即屬有據。系爭聘用契約既已合法終止，上訴人以「先位聲明」請求確認兩造間之僱傭關係存在，並命被上訴人給付工資，自非有理。其次，上訴人之「備位聲明」部分，已因被上訴人對第一審就先位之訴之判決提起上訴，發生移審之效力。而上訴人之「先位聲明」部分為無理由，已如前述，即應就其「備位聲明」部分為審理。按雇主依勞基法第十一條規定終止勞動契約者，應依同法第十七條之規定發給勞工資遣費。被上訴人抗辯上訴人僅得依約領取離職儲金，而非資遣費，為不足採。查上訴人於七十三年八月一日勞基法施行前之月薪及平均工資為一萬五千二百二十八元，勞基法施行後工作年資為十二年又十一個月。依上訴人八十六年之扣繳憑單等資料以觀，上訴人扣繳憑單所得金額為五十三萬六千七百八十二元，其中除薪津三十三萬三千六百零六元外，八十六年四、六、八、十月份依序列記：考績獎金二萬六千一百四十一元、績效獎金九萬二千四百三十三元、另予考績二萬八千二百八十八元及考核獎金五萬六千三百十四元，各該獎金應屬恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，自非經常性給與，不得計入工資之範圍；另八十六年一月份之「其他加款」九千九百六十元，核屬上訴人八十五年薪資之一部，亦不應計入平均工資。準此，依勞基法第二條第四款規定，上訴人該年度之月平均工資為五萬六千五百七十五元。則上訴人於勞基法施行前部分，依該法第八十四條之二及自來水公司工作規則相關規定，得請求之資遣費為一個月薪資即一萬五千二百二十八元；於勞基法施行後部分，依該法第十七條規定，得請求之資遣費為七十三萬零七百六十元，合計七十四萬五千九百八十八元。至團體協約法對於資遺費並未規定，尚難作為上訴人得依團體協約請求被上訴人多付一倍資遣費之依據。從而上訴人以「備位聲明」，請求被上訴人給付資遣費七十四萬五千九百八十八元本息，為無不合，應予准許等詞，為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與前揭判決結果無礙，不必逐一論述。因而廢棄第一審所為上訴人前開「先位聲明」

勝訴部分之判決，改判駁回其該部分之訴，並依其「備位聲明」，判命被上訴人給付上訴人資遣費七十四萬五千九百八十八元本息，駁回上訴人其餘備位聲明之訴及追加之訴。

關於廢棄改判部分：按績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放者，具有因工作而獲得報酬之性質，參諸勞基法第二條第三款及勞基法施行細則第十條規定之精神，應屬工資範疇，於計算資遣費時，自應列入平均工資計算。查自來水公司原係台灣省政府所屬生產事業機構，依「台灣省政府所屬生產事業機構核發經營績效獎金應行注意事項」之規定（見原審卷第三宗一二三至一二五頁），經營績效獎金包括考核獎金及績效獎金兩部分（第四條），考核獎金以考核成績列甲等者為發效對象（第五條），績效獎金由各生產事業機構當年度達成之總盈餘，依員工貢獻程度提撥計給（第六條）；另依「台灣省自來水公司發給績效獎金注意事項」第二條規定，所稱績效獎金，係指自來水公司當年度所屬員工達成之總盈餘，視經營績效情形及員工貢獻程度提撥核發之獎金（見原審卷第三宗一二五頁），顯見被上訴人所發放之績效獎金，乃以勞工達成預定目標為發放標準，揆諸首揭說明，自屬經常性給與之工資。原審就此部分為相反認定，尚有未洽。準此，上訴人經被上訴人於八十六年七月一日終止契約前之同年六月，領有績效獎金九萬七千零九十元（見原審卷第三宗五八頁，原審誤將扣除被上訴人之房租津貼七百零七元、實物代金免稅部分三千九百五十元後之九萬二千四百三十三元列為績效獎金），而其於勞基法施行後之工作年資為十二年又十一個月，據以計算結果，被上訴人應再給付上訴人此部分之資遣費為二十萬九千零十三元（元以下不計）。原審就此部分駁回上訴人之請求，自有未合。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。此部分事實既已確定，應由本院將原判決此部分廢棄，並自為命被上訴人給付此部分金額本息之判決。

關於駁回上訴部分：原審依其採證、認事之職權行使，廢棄第一審所為上訴人「先位聲明」部分勝訴之判決，改判駁回其該部分之訴，並依其「備位聲明」，判命被上訴人給付上訴人資遣費七十四萬五千九百八十八元本息，駁回上訴人其餘備位聲明之訴及追加之訴，除前開廢棄改判部分外，經核於法洵無違誤。上訴人雖稱：其非不能勝任工作，被上訴人並非以勞基法第十一條第五款為終止勞動契約之事由，且應依團體協約加倍給付資遣費，又未將考績獎金及考核獎金算入平均工資，均非合法云云。惟查上訴人確係依聘用條例經被上訴人約聘之聘用人員，擔任設計監工、抄表、用戶新裝試壓、路權申請、管線財產登記等工作均表現欠佳，已符合勞基法第十一條第五款規定之不能勝任工作情形，為原審合法認定之事實，則被上訴人縱誤認上訴人非屬勞基法之勞工，而以上訴人「所擔任之工作與聘用計劃書及聘用契約不符」為由，終止雙方聘用契約，但其以此主張該終止契約與勞基法之規定相符，仍非無據。又自來水公司與台灣省自來水業產業工會聯合會所簽訂之團體協約第十三條係約定：「甲方（自來水公司）如因虧損或設備變更及其他法令規定之正當理由，必須裁減人員時，對被裁減之乙方會員應從優辦理資遣並清償積欠工資」，有關「從優辦理資遣」，僅為原則性之宣示，並未具體約定被上訴人負有加倍給付資遣費之義務，上訴人執此為請求，自屬無據。此外，上訴人於八十六年四、六、八、十月份依序領取考績獎金、另予考績及考核獎金等項，尚非因上訴人工作達成預定目標而發放，原審認定均屬恩惠性、獎勵性之非經常性給與，未予計入平均工資，即無可議之處。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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