最高法院九十二年度台上字第一五三九號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一五三九號

上訴人

裕鵬營造股份有限公司

法定代理人

陳宗邦

訴訟代理人

楊盤江律師

被上訴人

大棟營造股份有限公司

法定代理人

陳川林

訴訟代理人

陳純仁律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二日台灣高等法

院第二審判決（八十九年度重上更㈡字第一六○號），提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：兩造承攬合約所約定之工程承攬數量為土方一百五十萬五千三百五十五立方公尺。上訴人尚有合約總數百分之十三點八五之工程未依期限完工，被上訴人終止承攬合約，並無不合。被上訴人於終止合約後，將上訴人未完成之工程其中土方二十萬八千四百四十立方公尺，委由訴外人芳隆土木包工業施作，因而受有價差損失新台幣（下同）七百八十一萬六千五百元，而請求上訴人負責賠償，並主張抵銷。上訴人已無系爭工程款之餘額可資請求。從而，上訴人本於承攬關係，請求被上訴人給付一千一百四十五萬零一十七元五角本息，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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