九十二年度台上字第一八三五號｜民事：損害賠償｜裁判日期：92 年 08 月 28 日

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一八三五號上　訴　人　台中市政府法定代理人　胡志強訴訟代理人　張豐守律師被上訴人　文亮營造有限公司法定代理人　顏燕卿訴訟代理人　張慶宗律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度重上字第七七號），提起上訴，本院裁定如左：主文上訴駁回。第三審訴訟費用，由上訴人負擔。理由本件上訴人之法定代理人，於上訴第三審後，由張溫鷹變更為胡志強，茲胡志強聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。次按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如非依上述方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。至於上訴人於上訴第三審仍再主張：本件工程，依雙方所訂之工程合約書第五條及投標須知第十四條第㈠項第六款規定，不得轉包。依舉輕以明重之法理，廠商如有擅自轉包之情形，尚不能參與投標，則得標後更應遵守不得轉包之限制。另政府採購法第六十五條第一項規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。如得標廠商違反此項規定，政府機關得解除契約、終止契約、或沒收保證金，並得請求損害賠償。同法第六十六條亦定有明文。可見一般工程實務均禁止轉包。被上訴人之轉包行為既非屬合法，不受法律之保護，當然不能因其自己之不法行為而取得利益。原判決認為被上訴人轉包所得之利潤，即屬其依已定之計劃可獲得之利潤，違反「當事人不得因自己之行為而獲得利益」之民法法理，亦與誠實信用原則有所違背云云。然查營造業管理規則第二十二條第一項規定：營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包；但專業工程部分得分包有關之專業廠商承辦。本件原審認被上訴人得向上訴人請求之所失利益為：土方工程可得利潤新台幣（下同）四十二萬零三百九十六元；訂購混凝土部分可得利潤二百五十六萬三千六百八十九元；購買盤式鋼支承墊部分可得利潤一百十六萬四千七百十三元。其中訂購混凝土及購買鋼支承墊，係被上訴人向第三人全富混凝土工業股份有限公司（下稱全富公司）及明得國際有限公司訂購或購買原料，並無轉包或分包之問題。另被上訴人雖就土方工程部分與聯亞企業社李綺玉訂定工程合約書，惟李綺玉向被上訴人承攬之土方工程，係被上訴人向上訴人承攬之土方工程中之一部分，而非全部（見第一審卷第一一五頁至第一二三頁），李綺玉係屬分包而非轉包，此部分被上訴人亦無違反兩造工程不得轉包之約定，上訴人主張原判決有違民法法理或誠實信用原則，自非可採。另上訴人於上訴第三審始主張：本件工程預算書記載混凝土為一四０公斤／平方公分、二一０公斤／平方公分、二八０公斤／平方公分、三五０公斤／平方公分等四項，而被上訴人提出之全富公司提出之混凝土訂貨單，其混凝土規格強度為二千、二千五百、三千、四千及五千PSI 、最大骨材二０mm、坍度一五CM等五項，與工程預算書不同，項目不同，價格自有高低之別，以此計算被上訴人所失利益，即無依據；且在被上訴人材料未進場，上訴人未檢驗之際，原審遽認被上訴人混凝土部分獲有二百餘萬元之利潤，難認為合法等語，核係新主張，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定之反面意旨，非本院所得加以審酌，併予敍明。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十二年八月二十八日最高法院民事第六庭審判長法官吳正一法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官朱建男右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年九月十八日Ｑ

最高法院九十二年度台上字第一八三五號

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