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最高法院九十二年度台上字第一八三五號

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最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一八三五號 上　訴　人　台中市政府 法定代理人　胡志強 訴訟代理人　張豐守律師 被 上訴 人　文亮營造有限公司 法定代理人　顏燕卿 訴訟代理人　張慶宗律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十四日台灣高等法 院台中分院第二審判決（八十八年度重上字第七七號），提起上訴，本院裁定如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人之法定代理人，於上訴第三審後，由張溫鷹變更為胡志強，茲胡志強聲明 承受訴訟，核無不合，先予敍明。 次按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀 內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而 依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第 四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提 起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法 規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、 解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違 背法令之具體事實。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴 狀或理由書，應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料 合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如非依上述方法表明，或其所表明者， 顯與上開法條規定之情形不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。 本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所 載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，而非 表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實， 難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。至於上訴人於上訴 第三審仍再主張：本件工程，依雙方所訂之工程合約書第五條及投標須知第十四條第 ㈠項第六款規定，不得轉包。依舉輕以明重之法理，廠商如有擅自轉包之情形，尚不 能參與投標，則得標後更應遵守不得轉包之限制。另政府採購法第六十五條第一項規 定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。如得標廠商違反此項規定，政 府機關得解除契約、終止契約、或沒收保證金，並得請求損害賠償。同法第六十六條 亦定有明文。可見一般工程實務均禁止轉包。被上訴人之轉包行為既非屬合法，不受 法律之保護，當然不能因其自己之不法行為而取得利益。原判決認為被上訴人轉包所 得之利潤，即屬其依已定之計劃可獲得之利潤，違反「當事人不得因自己之行為而獲 得利益」之民法法理，亦與誠實信用原則有所違背云云。然查營造業管理規則第二十 二條第一項規定：營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包；但 專業工程部分得分包有關之專業廠商承辦。本件原審認被上訴人得向上訴人請求之所 失利益為：土方工程可得利潤新台幣（下同）四十二萬零三百九十六元；訂購混凝土 部分可得利潤二百五十六萬三千六百八十九元；購買盤式鋼支承墊部分可得利潤一百 十六萬四千七百十三元。其中訂購混凝土及購買鋼支承墊，係被上訴人向第三人全富 混凝土工業股份有限公司（下稱全富公司）及明得國際有限公司訂購或購買原料，並 無轉包或分包之問題。另被上訴人雖就土方工程部分與聯亞企業社李綺玉訂定工程合 約書，惟李綺玉向被上訴人承攬之土方工程，係被上訴人向上訴人承攬之土方工程中 之一部分，而非全部（見第一審卷第一一五頁至第一二三頁），李綺玉係屬分包而非 轉包，此部分被上訴人亦無違反兩造工程不得轉包之約定，上訴人主張原判決有違民 法法理或誠實信用原則，自非可採。另上訴人於上訴第三審始主張：本件工程預算書 記載混凝土為一四０公斤／平方公分、二一０公斤／平方公分、二八０公斤／平方公 分、三五０公斤／平方公分等四項，而被上訴人提出之全富公司提出之混凝土訂貨單 ，其混凝土規格強度為二千、二千五百、三千、四千及五千PSI 、最大骨材二０mm、 坍度一五CM等五項，與工程預算書不同，項目不同，價格自有高低之別，以此計算被 上訴人所失利益，即無依據；且在被上訴人材料未進場，上訴人未檢驗之際，原審遽 認被上訴人混凝土部分獲有二百餘萬元之利潤，難認為合法等語，核係新主張，依民 事訴訟法第四百七十六條第一項規定之反面意旨，非本院所得加以審酌，併予敍明。 據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一 項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 正 一法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 朱 建 男右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日 Ｑ