九十二年度台上字第一八九號｜民事：給付工程逾期款｜裁判日期：92 年 01 月 23 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一八九號上　訴　人　台北市停車管理處法定代理人　鄭佳良訴訟代理人　陳雅惠律師被上訴人　純一營造廠有限公司法定代理人　曾敏敏被上訴人　利有工程有限公司法定代理人　榮采鑾右當事人間請求給付工程逾期款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第三三七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人提起第三審上訴後，其法定代理人於民國九十一年一月十六日變更為鄭佳良，有上訴人同年月十七日北市停人字第０九一三０三二九九００號書函為憑，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。上訴人主張：第一審共同被告仲城建築股份有限公司（下稱仲城公司），於八十二年九月三十日與伊訂立工程合約，承攬伊台北市「一五二號公園附建地下停車場工程（土建工程）」（下稱系爭工程），並由被上訴人純一營造廠有限公司（下稱純一公司）及利友工程有限公司（嗣後改名為利有工程有限公司，下稱利有公司）為連帶保證人，約定應於開工日起五百個晴雨天完工。系爭工程於八十五年二月十三日辦理正式驗收並提出驗收缺點應改善項目，其後經八十五年三月十四日、四月二日、五月二十九日及九月九日四次複驗，於同年九月九日再複驗時方合格。依工程合約第十九條第三款之規定，全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即仲城公司）應在甲方（即上訴人）指定期間內修改完善，否則自複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日）均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，此部分仲城公司逾期計一百七十八日。另系爭工程依合約規定應於八十四年八月十二日完工，而仲城公司遲至同年十月五日始完工，此部分仲城公司逾期五十四天。系爭工程結算總價為新台幣（下同）一億零一百九十四萬二千五百十四元，仲城公司逾期日數總計二百三十二日，依工程合約第二十條第一項約定，逾期一日應扣罰款結算總價千分之一計即十萬一千九百四十二元五角，但最高賠償額不超過結算總價十分之一為限，仲城公司應給付伊工程逾期罰款一千零十九萬四千二百五十一元。又系爭工程之建築物構造體已正式驗收合格，仲城公司依工程合約第二十二條暨台北市停車管理處工程補充投標須知第二十二條第二項之規定，應給付伊按結算總價百分之二計算之工程保固保證金，其金額為二百零三萬八千八百五十元。前列金額扣除伊應給付仲城公司之工程尾款八百十萬一千三百二十四元後，仲城公司尚應給付伊四百十三萬一千七百七十七元。爰依承攬契約及連帶保證之法理為請求等情，求為命仲城公司與被上訴人連帶給付四百十三萬一千七百七十七元並加計法定遲延利息之判決。（第一審判決上訴人全部勝訴，仲城公司上訴及被上訴人被視為上訴後，原審就命被上訴人連帶給付部分予以廢棄，改判駁回上訴人此部分在第一審之訴，並駁回仲城公司之上訴。仲城公司上訴第三審部分，本院另以裁定駁回之。）被上訴人於第一審及原審均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。原審將第一審判決關於命被上訴人連帶給付上訴人部分廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，無非以：查上訴人主張仲城公司向伊承攬系爭工程，被上訴人為仲城公司之連帶保證人，仲城公司逾期完工等事實，業據提出工程合約書、正式驗收紀錄、第一次複驗紀錄、第二次複驗紀錄、第三次複驗紀錄、再複驗第四次紀錄、監工日報、營繕工程結算明細表、台北市停車管理處工程投標須知、發包工程竣工計算單等為證，堪信為真實。仲城公司辯稱：伊施工並未逾期；驗收、複驗延誤事由，係不可歸責於伊，不能視為逾期；縱認伊逾期，逾期罰款應減至伊預期利潤之範圍內云云，經核均非可採。仲城公司逾期完工日數總計二百三十二日，應給付上訴人違約金一千零十九萬四千二百五十一元。而上訴人應給付仲城公司工程尾款八百十萬一千三百二十四元，此扣除仲城公司依約應給付上訴人之工程保固保證金二百零三萬八千八百五十元後，上訴人尚應給付仲城公司之工程尾款為六百零六萬二千四百七十四元，抵銷後，仲城公司應給付上訴人四百十三萬一千七百七十七元，上訴人依工程合約之法律關係，請求仲城公司給付工程逾期違約金四百十三萬一千七百七十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即自八十八年六月九日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。次按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第十六條第一項定有明文。純一公司係以營造業為其業務，並非以保證為業務；利有公司則以室內設計裝潢、油漆工程承包業務、防火防水材料加以施工補漏、代理國內外前各項有關材料報價投標及經銷行紀業務等為其業務，亦非以保證為業務，有該二公司登記事項卡附卷可稽，依上開規定，均不得為任何保證人。被上訴人公司之負責人違反公司法上開規定，以公司名義為本件保證，其保證行為對於被上訴人不生效力。從而上訴人依連帶保證之法律關係，請求被上訴人與仲城公司連帶給付上開違約金四百十三萬一千七百七十七元並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實或主張，此為辯論主義之當然結果，如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法情形。查被上訴人從未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，原審竟於被上訴人未作任何聲明和主張之情形下，復未對被上訴人公司章程之內容予以調查審酌，逕自認定被上訴人二人均非以保證為業務，並就此部分為上訴人不利之論斷，即不無速斷與認作主張之違法。上訴論旨，執以指摘原判決關於上訴人敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國九十二年一月二十三日最高法院民事第六庭審判長法官吳正一法官鄭玉山法官黃義豐法官蘇達志法官顏南全右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年二月十九日

最高法院九十二年度台上字第一八九號

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