最高法院九十二年度台上字第一九三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一九三號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

蔡文玲律師

被上訴人

花蓮區中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

林鈞銘

右當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國九十年五月十日台灣高等

法院花蓮分院第二審判決（八十八年度重上字第六一號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人主張進強企業股份有限公司（下稱進強公司）於民國八十年十月二十九日，邀同上訴人及第一審共同被告顏美、張進芳、翁榮發為連帶保證人向其借款新台幣（下同）五千萬元，約定到期日為八十一年十月二十九日，利息按年息十一．七五計算，按月繳納利息，除按原利率計息外，逾期六個月以內依上開利率之一成，逾期六個月部分依上開利率之二成計付違約金，應於到期日將借款本金、利息及應付之款項一併清償。詎進強公司自八十一年十二月二十九日起未按期繳納利息，且到期日亦未將所借本金悉數還清，屢經催討均置之不理等情，為此依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人與第一審共同被告進強公司、顏美、張進芳、翁榮發連帶給付被上訴人五千萬元並加給約定之遲延利息及違約金之判決（第一審為被上訴人勝訴之判決，第一審共同被告進強公司、顏美、張進芳、翁榮發均未聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：上訴人僅同意擔任進強公司之股東，並未同意擔任董事，且對此貸款案根本不知情，被上訴人所提約定書、借據上之簽名、蓋章均非上訴人所為，上訴人並未交付任何印章予進強公司，該印章並非上訴人所有，上訴人亦未授權任何人用印於借據上，自不負連帶保證責任等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據其提出進強公司在被上訴人銀行之放款攤還及收息記錄查詢單一件、進強公司之變更登記事項卡影本一件、進強公司之董事、監察人名單影本一件、土地登記簿謄本十一件、甲○○簽名之收據一件、借據一件、約定書一件為證。且證人即辦理本件上訴人保證契約對保手續之蔡進成證稱：本件約定書、借據，是上訴人親自到被上訴人埔前分行，提出身分證原本，經我核對後由上訴人簽名蓋章，並留下身分證影本等語。又原審當庭提示被上訴人所留存之上訴人身分證影本經上訴人核閱，上訴人亦表示確為其身分證影本無訛，益見證人蔡進成所述應為實情，足認被上訴人前開主張應屬事實。上訴人雖辯稱本件借款之約定書、借據上之簽名、蓋章均非其所為，不應負連帶保證人責任云云。惟查：上訴人在被上訴人提出之借據、約定書上之簽名，與其於八十七年十一月十九日向被上訴人領取本件借據、約定書影本時書寫予被上訴人之收據上簽名，無論筆勢、筆劃、神韻均相符合。前述收據係上訴人親自書寫，為上訴人所不爭執，故上訴人抗辯前述借壉、約定書上簽名非其所為，已難採信。再上訴人自承有交付身分證影本，並同意擔任進強公司之股東等情，而辦理公司設立登記需蓋用發起人之印章，此為具一般常識之人所知悉之事，上訴人自承有師院學歷，當知進強公司必定會刻用其印章，是應認其有授權進強公司刻用其印章，故進強公司設立登記申請書上之上訴人印章自為上訴人所有。又按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文，而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。上訴人既自認本件借據上上訴人之印文與進強公司設立登記申請書上之印文相同，自應就其主張印章遭盜用之變態事實負舉證責任，然其並無法適切舉證已實其說，其抗辯借據上印章非其所為，亦無可採。另上訴人聲請將其於七十八年間製作之教學活動設計與借據等文書送鑑定筆跡一節，上訴人既未能就被上訴人所質疑該教學活動設計是否真正為上訴人之筆跡提出證明，且依前述證據本件事證已明，認無送鑑定之必要。從而被上訴人本於消費借貸及保證之法律關係，請求上訴人連帶給付進強公司未償之本息及違約金，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人迭辯稱伊未在，系爭約定書及借據上簽名及蓋章，亦未授權進強公司使用該印章，且該印章非上訴人所有等語（見第一審卷第二三頁及反面，原審卷第四十頁至第四十二頁、第一七四頁），並提出財團法人中華工商鑑測研究中心鑑定報告一份（見原審卷第五二頁至第五七頁），及聲請訊問證人顏美、李幸助、馬昌祚（見原審卷第四三頁）。前述鑑定報告中已載明該借據上之二個甲○○之簽名，並非同一人所簽。原審另將有關文件再送該鑑測研究中心鑑定，因該鑑定單位拖延甚久未鑑定，原審逕通知其退回鑑定文件（見原審卷第一二四頁），惟並未依被上訴人之陳述另送請其他鑑定公司予以鑑定（見原審卷第一二○頁），且未對上訴人所提出前述有利上訴人之鑑定報告說明何以不足採之意見，遽謂本件事證已明，無送鑑定之必要，而自行認定係由上訴人在借據及約定書上簽名據為上訴人不利之判決，尚嫌率斷。另原審並未查明上訴人確有授權進強公司刻用印章之依據，竟以上訴人為進強公司股東，逕行認上訴人有授權進強公司刻用系爭印章，尤嫌疏略。再原審既認為有必要而依上訴人之聲請傳訊證人顏美、馬昌祚、李幸助等三人，然不待其到庭作證即予判決而未說明不再予傳訊之理由，亦有可議。本件事實未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴意旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭