最高法院九十二年度台上字第二○五四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二○五四號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

王寶輝律師

被上訴人

周光明（即祭祀公業周元榮管理人）

訴訟代理人

吳美津律師

右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十日台

灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第四○二號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件上訴人主張：上訴人乙○○於民國八十一年十一月二日向被上訴人買受祭祀公業周元榮（下稱系爭公業）全體派下公同共有坐落台北市○○段○○段五二地號（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示甲、乙部分土地，並與被上訴人簽訂買賣契約，因上訴人甲○○、丙○○等就該部分土地有地上權，而特約各按其地上權應有部分，主張優先承買權，乙○○亦為地上權人之一，遂就該部分與其餘上訴人達成協議共同買受該部分土地。惟系爭買賣契約並非自始無效，屬效力未定，嗣被上訴人被推選為系爭公業合法管理人，該公業之派下員總數為九百三十七人，先後於七十八年十一月二十六日、八十二年十二月十一日經派下員周天送等計五百九十一人同意授權或追認，已逾全體派下員之半數，該買賣契約應屬合法有效，被上訴人迄未依約辦理移轉登記等情，爰依系爭買賣契約第三條約定，求為命被上訴人將系爭土地按附圖所示甲、乙部分辦理分割登記後，將甲部分土地所有權應有部分一萬分之四九三四移轉登記予乙○○、一萬分之六二○移轉登記予甲○○、一萬分之六二○移轉登記予丙○○；乙部分土地所有權全部移轉登記予乙○○之判決（第一審共同原告宏昇興業有限公司、台灣普聯股份有限公司請求部分，經第一審判決敗訴，聲明不服，上訴第二審，原審裁判駁回其上訴，未據其聲明不服，已告確定）。

被上訴人則以：七十八年十一月二十六日系爭公業派下員大會推選被上訴人為管理人，並授權其處分系爭土地之決議為不合法，系爭買賣契約應自始無效，嗣於八十四年間推選被上訴人為管理人，並報請區公所備查，因未召開派下員大會，亦不可能對無效契約再行追認。況且系爭買賣契約業經乙○○之夫何國慶代為與被上訴人合意解除；被上訴人亦未同意上訴人間權利之轉讓等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人乙○○主張其於八十一年十一月二日與被上訴人簽訂買賣契約，向被上訴人買受系爭公業全體派下公同共有之系爭如附圖甲、乙部分土地之事實，業據其提出買賣契約書、土地登記謄本為證，被上訴人對上開書證之真正並不爭執，惟以上開情詞置辯，查有關祭祀公業土地清查程序，依內政部頒布之規定，須先申報請求公告派下員名冊徵求異議，並經公告期滿，無人提出異議，由民政機關核發派下員名冊後，再依規定申報管理人備查，有台北市大安區公所八十二年十月一日復北市安民字第二五八七七號函附於台灣台北地方法院八十二年度重訴字第三七五號㈠卷第六十頁可稽。該函所附內政部七十五年十一月十八日台內字第四五○三二三號函修正公布之「祭祀公業土地清理要點」規定，前揭公告異議，核發派下員名冊等程序，主要目的在於確定祭祀公業日後在處分其土地前之該公業真正派下員人數，俾該祭祀公業於依土地法第三十四條之一第五項規定處分公業所有土地時是否達到法定人數之依據。而被上訴人前曾委由蕭介生律師向台北市大安區公所代辦報請備查其為周元榮、周元榮公、周元公榮文公、周榮文祭祀公業管理人，因其未事先申報請求公告派下全員名冊徵求異議之程序，被駁回申請，有前開大安區公所函文足稽，且為兩造所不爭，是系爭公業於七十八年十一月二十六日所召開之派下員大會，當時參與派下並非係經依前開清理要點規定之程序所確定之派下員甚明。當日所參加之派下是否確均為真正之派下？且全體派下員是否經合法通知，有無漏未通知，均無法確定，故當時所為選任被上訴人為管理人及同意由其一人負責出售公業土地之決議，其召集程序違法，並有違土地法第三十四條之第五項準用同條第一項規定，尚難認為合法，應屬無效。派下員周天送等四百九十七人於七十八年十一月二十六日派下員大會同意公業所屬土地除祖厝外，餘皆由被上訴人負責出售他人之決議，既屬無效，嗣於八十五年間被上訴人即使經派下員大會合法選任為管理人，仍不生溯及之效力，亦不能以追認之方式使無效之決議成為有效。是上訴人主張周天送等四百九十七人，連同其他派下周清枝等一百五十一人，扣除周正元等五十七人外，其餘周天送等五百九十一人均經確認為系爭公業之派下員，已逾該公業全體派下員九百三十七人二分之一，自得授權並追認被上訴人有權處分系爭土地云云，即非可採。況且，上訴人並未舉證證明被上訴人合法成為系爭公業管理人之後，已依規定再行召集派下員大會作成決議授權其處分或追認上開無權處分之決議，自不生承認之效力，該無權處分之行為仍不生效力。其餘上訴人丙○○等主張優先承購，亦失所據。從而，上訴人請求被上訴人將系爭土地辦理分割登記後，移轉所有權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於其死亡者後裔公同共有祭產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有名義為祭祀公業而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（本院三十九年台上字第三六四號判例及六十五年度第二次民事庭會議決議㈢參照）。依民法第八百二十八條第二項規定，公同共有物之處分，固應得公同共有人之全體之同意，但公同共有土地之處分，依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項之規定，祗須共有人過半數及其權利（潛在應有部分）合計過半數之同意，即可為之。此為民法之特別法，自應優先適用，故關於祭祀公業土地之處分，依上規定，非不可由該公業派下員逾二分之一同意授與代理權予管理人為之，則其以公同共有祭產管理人之名義，所為之處分行為，即不得謂對派下各員不生效力。而所謂「同意」者，並不於行為當時者為限，即於事前之允許或事後之追認，或以明示或默示方式為之，均無不可，更不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。查原審既認定上訴人乙○○買受系爭公業全體派下公同共有之系爭如附圖甲、乙部分土地，被上訴人以公業管理人之名義與之簽訂買賣契約，且上訴人主張系爭公業派下員周天送等四百九十七人除於七十八年十一月二十六日決議同意授權被上訴人與上訴人乙○○簽訂買賣契約外，其他派下周清枝等一百五十一人另於八十二年十二月一致同意承認上開之決議，除周正元等五十七人外，其餘周天送等五百九十一人均經確認為系爭公業之派下員，已逾全體派下員九百三十七人二分之一，被上訴人仍得依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項之規定出賣系爭土地云云，並提出派下員大會會議記錄、出席派下員簽到簿及派下員名冊、台北市大安區公所（85）北市安民字第二四一一號函准予備查為證（見原審卷四一頁反面、四二頁、一一四頁正、反面、一審卷第一宗一一九至一四一頁、一○四）。果爾，則被上訴人以公業管理人之名義與乙○○簽訂系爭買賣契約，若事後經公業派下員過半數及其權利（潛在應有部分）合計過半數之承認，能否謂該契約自始無效？尚非無疑。原審未詳予審究，遽以上開理由，為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。次查，內政部於七十五年十一月十八日以（七五）台內地字第四五○三二三號函修正公布「祭祀公業土地清理要點」之目的，乃在於清理祭祀公業土地，加強其管理與使用而頒布施行，此觀上開要點第一點規定自明。有關祭祀公業土地之清理，應由申報人依上開要點第二點至第六點規定辦理清理，並向民政機關申請核發派下員名冊，俾便祭祀公業土地之管理。但該要點第八點規定：民政機關核發之派下全員證明書內應載明：「本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。」，準此，民政機關並非職司私權認定之機關，其核發派下員證明書，僅為行政管理措施，仍無確定派下權取得、喪失等私權變動之效力，亦即祭祀公業派下權之取得，並不以鄉鎮市公所核發派下員證明書為必要。原審謂上開要點規定核發派下員名冊之程序，其目的在於確定祭祀公業真正派下員人數，其見解即有可議。且原審先謂系爭公業於七十八年十一月二十六日所為選任被上訴人為管理人及同意其一人負責出售祭祀公業土地之決議，因召集程序違法，且有違土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項規定，自始無效（見原判決第十五頁第六行至第十一行、第十六頁第四行至第六行），認定系爭買賣契約自始無效；嗣又謂被上訴人合法成為祭祀公業管理人後，未依規定再行召集派下員大會作成決議授權其處分或追認上開無權處分之決議，自不生承認之效力，該無權處分之行為仍不生效力（見原判決第十六頁第十八行至第十七頁第一行），認定系爭買賣契約之效力未定，其判決理由亦不無矛盾。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

Ｋ