最高法院九十二年度台上字第二三○一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二三○一號

上訴人

聖鑫營造有限公司

法定代理人

李武龍

訴訟代理人

嚴庚辰律師

被上訴人

亞麥開發股份有限公司

法定代理人

廉蕙琦

右當事人間解除契約請求返還事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十五日台灣高

等法院台南分院第二審判決︵八十九年度上字第二０六號︶，提起一部上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人於第一審提起反訴主張：被上訴人︵即第一審原告︶向上訴人︵即第一審被告︶承攬「朴子溪下楫堤２＋１００至海埔堤１＋７００處綠化美化工程」︵下稱系爭工程︶，因工程進度嚴重落後，經上訴人於民國八十八年六月七日向被上訴人表示解除契約。依兩造所立工程合約條款罰則第二點規定「乙方︵即被上訴人︶如無法依約施工完成……甲方︵即上訴人︶可隨時終止合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」，第三點規定「乙方逾期施工應罰違約金，其金額為每逾一日按總價千分之三計算」，及其他約定事項第七點規定：「……所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償……」

，被上訴人應賠償上訴人之金額為：⑴高壓預鑄水泥磚部分第一次發包價格新台幣︵下同︶二百一十六萬元，第二次發包價格二百六十一萬一千二百元，被上訴人應賠償差價四十五萬一千二百元；⑵被上訴人應在八十八年六月二十五日完工，因工程嚴重落後延誤進度，自八十八年六月二十六日起算至八十八年九月七日計七十四天，被上訴人應賠償違約金三百十九萬六千八百元；⑶另被上訴人應賠償吊車費六萬零二百七十元，及技術工、師父工、小工七萬三千四百六十元，總計三百七十八萬一千七百三十元等情。爰求為命被上訴人給付三百七十八萬一千七百三十元及加計法定遲延利息之判決︵第一、二審均判決上訴人敗訴，上訴人僅就其中一百十七萬一千二百九十二元本息部分，提起第三審上訴。另被上訴人本訴依契約合意解除回復原狀之法律關係，請求上訴人給付一百三十四萬七千零三十五元本息部分，經第一、二審判決上訴人給付被上訴人九十五萬零三百二十元本息後，因上訴人未聲不服而確定︶。

被上訴人則以：上訴人主張被上訴人施工品質低劣且進度落後，應負舉證之責，上訴人僅依訴外人太乙公司現場之實勘，即主張被上訴人進度落後，然太乙公司之鑑定報告並不足證明本件工程有拖延。依約定本件工程完工期限為八十八年六月二十五日，而上訴人所提嘉義縣環保局函記載，八十八年六月三十日已由嘉義縣環保局第一次估驗完畢並核發部分工程款予上訴人，未曾有施工品質低劣或拖延工程情事。上訴人請求賠償重新發包工程之差額，係以被上訴人「無法依約施工完成」為前提，然實際並非被上訴人無法完成，而係上訴人主動提出解除契約，致使被上訴人「無權」完成，上訴人因自己過失所致差額損失，應自負其責。且賠償違約金係以被上訴人逾期施工為前提，系爭契約既於八十八年六月二十五日完工期限前，已經上訴人要求解除契約，被上訴人亦無異議，該契約於完工期限前已失效，被上訴人已不負施工之責等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：被上訴人向上訴人承攬系爭工程，雙方約定水泥、砂及地基整理由上訴人負責，被上訴人負責材料及運輸、施工，並約定應於八十八年六月二十五日前完工，工程進行中，上訴人於八十八年六月三日以被上訴人工程進度嚴重落後，以存證信函限令被上訴人於文到二日內材料進場施工，逾期將依承攬契約所定第七條第二項解除權取消承攬，上訴人並於同月七日以此理由通知解除兩造間之承攬契約等事實，有被上訴人提出之包作工程承攬合約書影本、工程合約書報價單影本、存證信函影本為證︵一審卷八至二十頁︶，且為上訴人所不爭，堪信為真實。查兩造所簽訂「包作工程承攬合約書」第七條第二項約定：「承攬人不如期開工，或開工後進行遲緩顯難如期完工者，本公司︵指上訴人︶得取消其承攬，所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人︵指被上訴人︶負責賠償」。上訴人主張被上訴人於完工期限即八十八年六月二十五日前之同年月一日，工程進度僅達百分之二十七，未達預定之進度︵百分之四十五︶，工程進度嚴重落後等情，業據其提出太乙公司八十八年六月二日︵八八︶太乙規字第一二０號函及嘉義縣環境保護局監工日報為證︵一審卷四八、一０四頁︶。又被上訴人於八十八年六月五日始將高壓預鑄水泥磚、植草磚工程電腦繪圖二張，及高壓預鑄水泥磚三種顏色樣品交付上訴人確認，上訴人並於同日函催被上訴人：「……材料請儘速進場，並由設計單位取樣試驗通過後才能施作，……」等語，亦有上訴人提出之收據及上訴人公司八十八年六月五日八八聖鑫字第００四二號函在卷可稽︵一審卷八十、八一頁︶，此雖足證明被上訴人對系爭工程有落後情形。惟據原審法院囑託財團法人中國生產力中心鑑定結果「亞麥公司剩餘之二十五天施工日，若以每組四人，以每天投入四組人力，每天工作八小時的情況下，得於八十八年六月二十五日如期完成鋪設連鎖磚、植草磚之工程」，並說明「依該公司之量測計算，亞麥公司一天八小時所能生產連鎖磚、植草磚之面積概估為五六０平方公尺，依該公司ISO9002 所制定之製程QC工程表記載，高壓產出之磚材六小時以上搬運不斷裂，故其可利用剩餘之兩天時間作噴砂工作：至於固化養生時間問題，因製造高壓連鎖磚、植草磚之混凝骨材非呈漿液式，其固化時間較一般漿液式之混凝土快，按一般經驗經高壓產製之連鎖磚、植草磚，其固化可施工之時間為三天……因合約內之材料規範並未規定樣品需等待二十八天方可檢測之要求，且因磚材抗壓、耐磨之特性可由水泥配量控制，故亞麥公司有能力於八十八年六月二十五日如期完成工程」，此有該中心鑑定報告書及該中心九十年三月五日九０字第０２９７號函在卷足按︵外放證物、原審卷二０三至二０五頁︶。是被上訴人於八十八年六月一日工程雖有落後情形，惟尚非不能如期於八十八年六月二十五日完成系爭工程。上訴人雖主張「本工程所使用之連鎖磚、植草磚需二十八天始能達到應檢測之抗壓強度，而被上訴人僅剩二十多天，不可能於八十八年六月二十五日前完成系爭工程」云云。但「有關高壓水泥磚︵地磚︶產品，須依各公司之設備、配比及製造流程生產產品後，並經適度養生，一至七天內製品強度已達設計強度75% 以上即可出貨」，有台灣區水泥製品工業同業公會九十、

五、一源泥製業字第一四一號函在卷可稽︵原審卷二二一頁︶。證人許瑞沛︵聚昱公司副總經理︶、楊智翔︵路亨公司負責人︶並分別結證「高壓水泥磚︵花台磚、連鎖磚︶第一天生產、第二天養生、第三天就出貨、第三天硬度可達百分之六十不會壞掉」「連鎖磚一天可舖七十平方公尺、花台磚一人一天可舖十平方公尺」︵原審卷二七五至二七八頁︶。核與中國生產力中心鑑定「按一般經驗經高壓產製之連鎖磚植草磚，其固化至可施工之時間約為三天」、「混凝土係以二十八天達到應檢測之抗壓強度，三天強度約為二十八天強度三分之一，七天之強度約為二十八天強度三分之二」︵參照該中心九十年三月五日產業九０字第０二九七號函︶結果大致相符，上訴人主張被上訴人無法如期完成系爭工程，顯與事實不符。上訴人以被上訴人不能如期完成工程為由片面解除契約，難認有理由。從而上訴人反訴請求被上訴人給付違約金、兩次發包差額及吊車等費用，並無理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭