最高法院九十二年度台上字第二六０六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二六０六號

上訴人

山久開發建設股份有限公司

法定代理人

伍慶雲

訴訟代理人

蕭顯榮律師

被上訴人

三固實業股份有限公司

法定代理人

古緯中

訴訟代理人

梁宵良律師

　　　　　　　　蔡孟章律師

　　　　　　　　錢國成律師

　　　　　　　　李平義律師

右當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年七月九日台灣高等

法院台中分院第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第八號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十一年四月十六日與上訴人訂立廣告企劃銷售代理合約書（下稱廣告合約），由上訴人將其在台中縣大里市興建之「山久大里國」房屋一百二十八戶、停車位十八個，委託伊銷售。伊已銷售房屋七十八戶、車位十八個，底價計新台幣（以下同）二億六千九百四十九萬八千一百十元，超出底價賣出金額為九百二十六萬一千八百九十元，依約伊得請求之報酬共一千七百六十萬零九百六十三元，乃上訴人僅給付三百萬元等情，求為命上訴人給付一千四百十九萬零六百七十八元及加計自八十二年三月十四日起按法定利率計算遲延利息之判決（因第一審准上訴人以其代墊之銷售費用四十一萬零二百八十五元為抵銷，被上訴人請求超過上開本息部分，業受敗訴判決確定）。並就上訴人於第一審提起之反訴，以：伊係依上訴人指示而為廣告，上訴人不得以廣告不實為由，請求伊賠償。且上訴人係與訂購戶自行合意解除契約，與伊所為廣告違反公平交易法（下稱公平法）無因果關係，上訴人復未因該廣告受有損害，自不得請求預期利益之賠償等語，資為抗辯。

上訴人則以：被上訴人於八十一年五、六月間散發之廣告單上記載「台灣省住都局、台中縣政府、山久開發建設（股）協力主辦」、「最後二十戶限量配額」及「申購辦法，優惠條件」等虛偽不實或引人錯誤之內容，違反公平法第二十一條第一項規定，致伊被公平交易委員會（下稱公平會）處分，經各報報導，原訂購戶先後解除與伊之買賣契約，未賣出者亦全部滯銷，伊損失售屋之預期利益一千七百三十二萬元、設計費四百四十九萬元及代墊銷售費用四十一萬零二百八十五元，合計損失二千二百二十二萬零二百八十五元，伊得據以解除廣告合約，被上訴人已無權請求。縱伊須給付報酬，亦得以上述賠償為抵銷，被上訴人不得再為請求等語，資為抗辯。並主張被上訴人之廣告違法，致伊受有上開預期利益之損害，本於履行契約、債務不履行、委任、承攬等法律關係及公平法第二十一條第三項規定，反訴求為命被上訴人給付一千七百三十二萬元及自反訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（除第一審准為抵銷之代墊銷售費用外，上訴人其餘反訴請求，均受敗訴判決）。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張兩造於八十一年四月十六日訂立廣告合約，上訴人將其興建之「山久大里國」房屋一百二十八戶、停車位十八個，委託伊銷售。伊已銷售房屋七十八戶，車位十八個，所收之簽約金亦交付上訴人，合計銷售底價為二億六千九百四十九萬八千一百十元，超出底價賣出金額為九百二十六萬一千八百九十元，上訴人僅給付報酬三百萬元等情，為上訴人所不爭，並有廣告企劃銷售代理合約書、成交紀錄表、簽約金移交明細表等附卷可稽，自堪信為真實。次查，被上訴人主張上訴人尚積欠報酬一千四百十九萬零六百七十八元，上訴人雖抗辯被上訴人製作、散發之廣告單上因記載「台灣省住都局、台中縣政府、山久開發建設（股）協力主辦」、「最後二十戶限量配額」及「申購辦法，優惠條件」等虛偽不實或引人錯誤之內容，違反公平法第二十一條第一項規定，致伊被公平會處分，經各報報導，原訂購戶先後解除買賣契約，未賣出者亦全部滯銷云云，提出廣告單、公平會八十一年七月二十五日公參字第０七八五０號函等件為證。惟公平會訂定之「處理公平法第二十一條案件原則」第二十三點規定「對於違反公平法第二十一條第一項、第三項規定之事業，倘命其刊登更正廣告，可防止或除去或補救其行為所造成之危害者，得命其刊登更正廣告，其處理方式依『本會命為刊登更正廣告案件之處理原則』處理」，而依公平會處分書記載，公平會係令上訴人更正廣告內容後以同一發行數量，隨原先分送管道再次發送，並不得再刊登相同或類似虛偽不實或引人錯誤之廣告；並未以廣告不實為由，禁止上訴人繼續販售房屋。且公平法第二十一條第一項規定「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，同法第二項規定「事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入」，係取締規定，非效力規定，被上訴人所為廣告及代理上訴人銷售房屋、停車位，自不因廣告違反公平法而歸於無效。被上訴人既依公平會處分意旨更正廣告，並依原先分送管道再為發送，可見已補正瑕疵，上訴人援引民法第四百九十四條規定，解除廣告合約，於法自有不合。況民法第四百九十六條前段規定「工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利」，被上訴人受上訴人委任所為「山久大里國」第三期企劃銷售房屋廣告之藍本，自始係沿用上訴人公司前所推出「山久計劃」第一、二期之廣告藍本，而該第一、二期廣告藍本，係上訴人公司之法定代理人伍慶雲命銷售員林湘交與被上訴人公司人員王金進，王金進按其交付之廣告藍本製作系爭廣告文稿，初稿製作完成，並經伍慶雲審定後始予印發等情，業據證人林湘及王金進證述在卷。而第一、二期廣告已有上述不實廣告之內容，亦有廣告在卷可按。足證被上訴人所為廣告，乃係依上訴人指示為之，上訴人自無權解除廣告合約或請求被上訴人賠償其損害。再參酌訂購戶張長懷、黃素珠、吳正鎮、游樹塘、吳余淑麗、張瑞真、鄭朝宗、徐春傳、仵瑩、陳美瑤、黃麗美、陳凃秀芬、林寶月、陳彩妙、林行夫、蔡武忠、陳文成、謝汶東均稱係上訴人主動通知前去解約，並分別證稱「建設公司（指山久公司）說廣告不實，房子蓋不成，要解約、退金」、「山久公司說廣告不實，問我要解約或是換第二期的房屋」、「山久公司說廣告違反公平法，無法再蓋，重新再買，才有可能蓋」、「山久公司撥電話給我說是因為違反公平法蓋不起來，問我要不要退戶」、「我買店面，銷售公司有說店面沒有優惠，我還是買了，山久公司告訴我不蓋了」、「山久公司說廣告出了問題，和消基會之間有問題，不知要延至何時，問我要不要退，我不願參與他們之間的事，就退了」、「山久公司說廣告不實，動工有問題，過了幾天，我再去看，發現樣品屋拆了，怕錢拿不到，就找他們退錢」、「有人打電話，……說廣告不實，叫我們退款」、「山久打電話告訴我，因為廣告不實，違反公平法要退約，我不肯，……他們說一定要退，不退也不行，我才退的」、「山久有通知我去退訂金，因違反公平法而退」、「山久的林小姐打電話去家裡，說因違反公平法要我至台中退錢」、「山久林小姐說廣告不實叫我去辦理退錢」、「山久林小姐打電話……解約」、「山久公司電話叫我來解約的，因違反公平法」、「我買三期房屋，後來公司通知說因廣告違反公平法，三期不能蓋，要我買二期，我因二期較貴，坪數較大，買不起，就先抽回訂金」、「山久公司說目前不能蓋，需處理好才能蓋」、「山久公司問我要不要把錢拿回，之前我有看到報紙，認為不嚴重」、「山久公司說農曆七月無法蓋房子，叫我將錢領回，說八月十五後要蓋再重新訂契約」；另證人吳余淑麗、林寶月、陳彩妙、黃文慧、陳諸亮、張麗紅均稱係購買店舖，證人黃文慧、陳諸亮、張麗紅並分別證稱「我原選擇繼續購買，因中秋節後公司沒動工，我才解除契約」、「公司說我買店鋪，與國宅部分無關，因中秋節後公司沒動工，山久公司與廣告公司間有糾紛，我不放心，才先把錢拿回」、「因公司遲未動工，覺得先拿回訂金再說」各等語。上訴人明知公平會未禁止其興建及銷售房屋，竟向訂購戶告以上情，致訂購戶與之解約；或訂購戶之解約非因廣告不實，上訴人遭公平會處分所致，則上訴人縱因訂購戶解約而受有預期利益之損害，亦與被上訴人無關，自不得請求被上訴人賠償，或以之與被上訴人請求之廣告報酬抵銷。綜上所述，被上訴人就已完成之工作，依約得請求報酬一千七百六十萬零九百六十三元，扣除上訴人已付之三百萬元，及其代墊之銷售費用四十一萬零二百八十五元，餘額為一千四百一十九萬零六百七十八元。從而，被上訴人請求上訴人如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日即八十二年三月十四日起，按法定利率計算之遲延利息，即無不合，應予准許；上訴人反訴請求被上訴人賠償預期利益一千七百三十二萬元本息，則無理由，應予駁回，為其心證之所由得。因而維持第一審所為命上訴人給付及駁回上訴人反訴請求被上訴人給付一千七百三十二萬元本息部分之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法尚無不合。按公平法第二十一條第二項規定「事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入」，係取締規定，非效力規定。被上訴人受上訴人委託銷售房屋、停車位，縱有廣告不實情事，其代理上訴人與訂購戶訂立之買賣契約，亦非當然無效。而該不實廣告，係依上訴人指示而為，且公平會就廣告違反公平法乙事，係處分上訴人更正廣告內容，以同一發行數量，依原先分送管道，再次發送，並不得再刊登相同或類似虛偽不實或引人錯誤之廣告，並未禁止上訴人繼續銷售房屋等情，復為原審合法認定之事實，則原審認被上訴人仍得本於廣告合約，請求上訴人給付報酬，自不違反公平法第二十一條第二項規定。又被上訴人於原審援用證人林湘、王金進於第一審所為證言，主張其係依上訴人指示而製作廣告（見原審卷更㈢卷一０七頁答辯狀、二八二頁正反面爭點整理狀），並於言詞辯論期日引用上開書狀而為辯論（見同上卷三三六頁言詞辯論筆錄記載），則原審採上開證人證言為其判決之基礎，並不違背辯論主義，自難謂其訴訟程序違法。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及原審贅述、無關判決結果之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ａ