最高法院九十二年度台上字第三一七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三一七號

上訴人

賓曜建設有限公司

法定代理人

朱俊曉

訴訟代理人

李師榮律師

被上訴人

立同機械工程有限公司

法定代理人

楊合發

訴訟代理人

吳嘉榮律師

右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日台灣高等法

院第二審判決（八十九年度上更㈠字第四一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十四年五月十六日，承攬上訴人坐落台北縣三重市○○段四九九至五○四號等六筆土地上新建大樓基礎工程及地下結構體工程（下稱系爭工程），總價款新台幣（下同）一千八百萬元，最末一期工程款二百五十八萬四千一百一十四元，扣除百分之十五保留款三十八萬七千六百一十七元及已請領之預付款二十五萬八千四百一十一元後，上訴人尚有一百九十三萬八千零八十六元未付等情。求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：系爭工程迄未完工，經催告仍不續行施工，乃另覓其他工程單位施工，支出一百零六萬四千零五十四元；又系爭工程未依合約施工，損及鄰房，賠償鄰房所有人連郁琦等人五百四十八萬九千三百一十八元（已支付三百三十六萬二千七百零六元）、李金蓮等人三百三十萬元，合計九百三十九萬九千三百一十九元，主張與被上訴人請求之工程款抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人主張伊承攬系爭工程，最末一期工程款，扣除保留款及已請領之預付款後，上訴人尚有一百九十三萬八千零八十六元未付等情，為上訴人所不爭執，並有工程合約書、請款單為證，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟查：㈠依系爭工程合約第四條第二、三項約定，工程款每月計價二次，每次給付之估驗工程款，為實作工程款之百分之七十五，其餘百分之十為預付款，百分之十五為保留款，保留款於工程完工驗收合格後一次給付。被上訴人係請求最後一期工程估驗款一百九十三萬八千零八十六元，並非完工驗收後之工程保留款，自不以系爭工程完工驗收為對待給付，上訴人於驗收前有先為給付之義務。被上訴人之請求，洵屬正當。㈡上訴人抗辯：被上訴人就原判決附表︵下稱附表︶所示之十八項工程，未依合約履行，致伊另覓他人施工，支出一百零六萬四千零五十四元云云，固據提出承作廠商之證明書、發票、支票憑證及舉證人孫國雄、黃漢林為證。惟依工程合約第二條及合約附件估價單內容觀之，除二、七、

八、十二、十六等項，屬被上訴人所承作外，其餘均非被上訴人所承作之範圍，而上訴人就被上訴人所承作之部分，並未舉證證明有何未符合約定效用或品質之瑕疵，上訴人抵銷之抗辯，自不足採。㈢上訴人抗辯：被上訴人未依合約確實施工，致損及鄰房，伊賠償鄰房所有人連郁琦等人三百三十六萬二千七百零六元，李金蓮等人三百三十萬元部分，固提出台灣省結構工程技師公會八十五年三月八日鑑定報告書（下稱八十五年鑑定報告）、八十六年三月二十五日鑑定報告書（下稱八十六年鑑定報告）、修復及和解資料、協議書等為證。然該八十五年之鑑定報告雖載明鄰房有龜裂，鄰房之傾斜角為 1/640，傾斜與部分如地坪等之損壞應與地下室之開挖有關。且部分原有之損壞亦有可能受地下室開挖影響而擴大損壞；另部分如二四三號房屋之樑裂縫亦可能與拆除之鋼筋切除及後續處理方式有關等情，惟參與該鑑定之結構技師張恒晟證稱：「被告（按即上訴人）當初並未提供施工說明書、工程圖樣、本次鑑定並未探討傾斜原因係出於設計錯誤或施工不當……」，足見上開鑑定報告，尚不足據以證明鄰房損害，係被上訴人施工不當所致；八十六年之鑑定報告乃針對被毀損之鄰房損壞現況調查、建物補強建議及補強金額估算；然既不能證明係被上訴人施工不當所致，自難令其對鄰房之損害負責。㈣依工程合約所附估價單備註欄第二項記載：「鄰房鑑定、安全保險及鄰房龜裂保險由業主負擔投保」，此項約定應不限於投保遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力之天然災害時鄰房龜裂所生之損害。而工程合約第十八條第一項第四款所約定者，只限於驗收前遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力之天然災害發生鄰房龜裂時，依估價單備註第二條款投保之理賠規定處理。故先有估價單備註欄第二項之約定，再有合約第十八條災害處理依照前者處理。上訴人既未依約定投保，縱被上訴人施工有疏忽，亦應由上訴人負責，不得主張抵銷等詞，為其判斷之基礎。

查原審以依工程合約第四條第二項之約定，工程款每月計價二次，每次給付之工程估驗款為實作工程款之百分之七十五，被上訴人係請求最後一期工程估驗款一百九十三萬八千零八十六元，並非完工驗收後之工程保留款，不以工程完工驗收為對待給付，即上訴人於完工驗收前有先為給付之義務云云。然查，既以實作工程作為請求工程估驗款之依據，則該實作工程是否完工？是否合乎約定之品質？上訴人仍有「估驗」之必要，此與工程全部完工驗收後得請求工程保留款者有間，否則如不顧工作品質，被上訴人只要提出請款單即得請求該部分之估驗款，似與一般經驗法則有違，原審置上訴人對被上訴人最後一期工程尚未完工之抗辯不論，逕謂上訴人有先為給付之義務云云，自屬可議。次查上訴人提出台灣省結構工程技師公會八十五年之鑑定報告載明：鄰房有龜裂，鄰房之傾斜角為 1/640，傾斜與部分如地坪等之損壞應與地下室之開挖有關。且部分原有之損壞亦有可能受地下室開挖影響而擴大損壞；另部分如二四三號房屋之樑裂縫亦可能與拆除之鋼筋切除及後續處理方式有關等情，則鄰房之損壞至為明顯，其原因究出於設計錯誤抑或施工不當，既為兩造爭執之重點，且攸關責任歸屬，原審未詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文

最高法院民事第一庭