最高法院九十二年度台上字第五一七號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五一七號

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

甲○○○

共同訴訟代理人

柳 聰 賢律師

被上訴人

弘亨建設有限公司

法定代理人

陳 順 和

右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二日台灣高等法

院高雄分院第二審更審判決（九十年度上更㈡字第二四號），提起上訴，本院裁定如

左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決有違反民法第二百二十六條、第二百六十四條、第三百四十九條、第三百五十三條、第四百七十五條暨不備理由等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷：兩造於民國八十三年一月十三日所簽訂之出資股權暨債權債務轉讓契約（下稱系爭契約）第八條既約定：「甲○○○於鹽埔大爺營建案中向甲方 (被上訴人 )借貸之金額新台幣（下同）四百萬元，包括本息及手續費、雜項費用等債務，應於八十三年一月三十一日清償完畢，不得延欠」云云，則被上訴人據以請求上訴人連帶清償該借款四百萬元，即屬有據。上訴人雖以被上訴人違反系爭契約第十四條約定，迄未將該合建案中二筆法定空地之畸零地為所有權移轉登記，現該二筆法定空地，已因未清償抵押借款遭法院查封拍賣而陷於給付不能，其得依同時履行抗辯之規定拒絕給付該四百萬元，或以此項損害賠償債權與被上訴人之請求互為抵銷等語置辯。惟查上訴人甲○○○積欠被上訴人之四百萬元借款係先前發生之債務，系爭契約僅就其清償期限及內容再為約定，要與系爭契約第十四條約定被上訴人應負責將該合建案中二筆法定空地之畸零地所有權移轉登記予上訴人甲○○○之給付，顯非本於同一雙務契約所生，上訴人所為同時履行之抗辯，殊非有據。又系爭契約第十四條並未約定被上訴人應於何時將該二筆法定空地所有權移轉登記予上訴人甲○○○，上訴人亦未為定期催告以確定清償期，上訴人對被上訴人之該債權即未屆清償期，所為抵銷之抗辯自與民法第三百三十四條之規定不合。且依台灣屏東地方法院八十七年度執字第三三三○號執行卷所載，上開二筆法定空地業經六次減價拍賣後，因無人應買，於八十八年十二月公告特別拍賣，已逾六個月，無人買受，債權人亦未聲明承受，視為撤回執行，屏東縣東港地政事務所並於八十九年十月十八日塗銷查封登記在案，足見被上訴人尚非不能將該二筆法定空地移轉登記予上訴人甲○○○，尤無給付不能之情形，被上訴人更不得請求債務不履行之損害賠償，並以之為抵銷。從而，被上訴人據以訴請上訴人連帶給付上開四百萬元借款本息，為有理由，應予准許等情，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又按法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第三十二條第七款定有明文。

該款所謂更審前之裁判，係指下級審之裁判經上級審廢棄發回更審時，該更審前最後一次之下級審裁判而言（參看本院七十四年台抗字第二○號判例）。本件原審法官林健彥僅參與更審前之該院八十四年度上字第六四號判決，並未參與該判決經本院廢棄發回後之該院八十六年度上更㈠字第一○七號判決（即更審前之最後一次下級審裁判），核與上開條款所稱「法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判」應自行迴避之情形有別，是原審法官林健彥參與本件更㈡字第二四號原判決未自行迴避，並不違法。另被上訴人固於九十年七月間由經濟部命令其解散（見原審更㈡卷八二頁），惟上訴人已於原審同年十二月十九日言詞辯論期日述明被上訴人公司尚未辦理清算，不再認被上訴人無當事人能力等語（見同上卷一二○頁），顯不生該公司當事人能力或法定代理權欠缺之問題，併此說明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭