最高法院九十二年度台上字第六四一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六四一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

紀鎮南律師

被上訴人

常鶴開發股份有限公司

法定代理人

施影光

右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十五日台灣高

等法院第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十一年四月二十七日向被上訴人購買坐落屏東縣屏東市○○段一小段六六、六六之一、六七之一至之五等八筆土地（現合併為六六地號）上之「黃金大道」百貨商場第一層Ｂ十六號攤位（下稱系爭攤位），面積四‧五九坪，包含主建物、附屬建物及共同使用部分，總價款為新台幣（下同）三百四十三萬元，已付價款一百四十九萬元。被上訴人依約原應於使用執照申請日（即完工日）將系爭攤位點交予伊，然被上訴人因財務問題，未能於完工後辦理過戶手續。雙方乃於八十五年四月二十四日在屏東市調解委員會成立調解，被上訴人承諾於調解日起四十五日內（即八十五年六月八日以前）將系爭攤位辦理移轉登記及點交予伊，並代伊向銀行辦理一百九十三萬元之貸款。嗣被上訴人未依調解內容履行，經伊於八十六年四月二十六日聲請台灣屏東地方法院強制執行，雖已將系爭攤位點交予伊；但因該攤位設於由被上訴人加鎖之該公司大樓一樓內，致伊無法進入使用，顯見被上訴人未履行其交屋之「附隨義務」，應負違約責任。又系爭攤位實際面積較約定面積減少甚多，亦屬不完全給付。爰依兩造所訂買賣契約第九條第二項之約定，解除買賣契約，請求被上訴人返還伊已繳交之價款一百四十九萬元並自原應移轉登記及點交翌日（即八十五年六月八日）起加付法定遲延利息之判決。伊既未違約，被上訴人「反訴」請求伊給付尾款（價金）一百九十四萬元（包括約定之貸款一百九十三萬元及交屋款一萬元）及違約金一百四十一萬六千二百元之本息，自屬無據。（就「本訴」部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決。就「反訴」中之尾款部分，原審改判上訴人給付被上訴人一百九十四萬元本息。至反訴中之違約金（滯納金）部分，經更審前原法院以八十七年度上字第一二三五號判決被上訴人敗訴，駁回其上訴後，因被上訴人未聲明不服，已告確定。原審就此部分再予贅判，被上訴人並未聲明不服。）被上訴人則以：伊依約於八十三年十二月二十五日完工，並未逾期。上訴人買受系爭攤位後，曾於八十三年五月五日簽立同意書，將之委由訴外人長年企業管理顧問有限公司（下稱長年公司）統一規劃管理，復於同年六月七日簽立授權書，委託該公司代理出租予他人，長年公司即於八十四年四月十八日以上訴人名義出租予訴外人長鶴百貨股份有限公司（下稱長鶴百貨），由伊配合將該攤位點交予長鶴百貨，上訴人則另選Ｃ區攤位裝潢。嗣上訴人與長年公司、長鶴百貨間之紛爭，即與伊無涉。伊既無給付不能情事，亦未違反附隨義務等語資為抗辯。並以上訴人僅繳付自備款一百四十九萬元後，違約拒付尾款一百九十四萬元，而依買賣契約之約定，「反訴」請求上訴人給付該尾款及以千分之一計算之滯納金（違約金）一百四十一萬六千二百元，並自反訴狀繕本送達翌日（八十六年五月二十九日）起加給法定遲延利息之判決。（如上所述，違約金部分，被上訴人前已受敗訴之判決確定。）原審以：系爭攤位所在之「黃金大道」百貨商場大樓，於八十一年九月二日開工，八十三年十二月二十五日申報完工並申請使用執照。而系爭攤位之所有權移轉登記，被上訴人係於八十五年八月七日始辦妥，另於八十六年四月二十六日經法院強制執行點交等事實，均為兩造所不爭執。上訴人雖主張被上訴人有「給付不能」或「不為給付」之情事，其得依買賣契約之約定解除契約，請求回復原狀云云，然迄未能證明被上訴人遲延完工；且系爭攤位已辦畢所有權移轉登記，又經執行法院強制點交，即無「給付不能」可言；而買賣契約中並未約定辦理產權移轉登記之時間；其交付部分則以上訴人先繳清應付之房地價款、滯納金、辦理產權登記及銀行貸款所需證件暨稅費為條件，上訴人既未繳清價款，復未配合辦理產權移轉登記及貸款手續，被上訴人自不負「不為給付」之違約責任。另買賣契約附件有關「電氣設備」、空調部分及「給排水設備」之附隨義務，因上訴人已同意長年公司統一規劃管理，並授權該公司出租，被上訴人亦配合將系爭攤位點交長鶴百貨，則有關商場經營事項，即與被上訴人無涉。此外，上訴人於更審中始主張系爭攤位坪數不足一節，依買賣契約之約定，攤位面積四‧五九坪（含主建物、附屬建物及共同使用部分），其中私有面積為六‧三三平方公尺，其餘為公共面積；而依建物登記簿謄本記載，系爭攤位之私有面積為六‧五○平方公尺，已逾買賣契約所約定之私有面積，其餘公共面積部分，尚包含附屬建物及共同使用部分。上訴人並未提出具體之證據以資證明該攤位面積不足，其主張已難採信。況系爭攤位於八十五年八月七日辦畢產權移轉登記，八十六年四月二十六日點交完畢，上訴人遲至更審中始提出此項主張，亦屬有重大過失而有礙於訴訟之終結。

從而，上訴人以被上訴人違約為由解除契約，請求被上訴人返還其已繳交之價金一百四十九萬元本息，自屬無據，不應准許。其次，上訴人解除買賣契約既無理由，該契約即仍有效存在。依買賣契約之約定，原以銀行貸款抵付一百九十三萬元之價金尾款部分，因上訴人拒不配合辦理貸款手續，即應由其補足；另約定之交屋款一萬元部分，因系爭攤位業經強制點交，上訴人亦應依約給付。被上訴人據以提起反訴，請求上訴人給付尾款及交屋款共一百九十四萬元本息，於法有據，應予准許。為原審心證之所由得，因而廢棄第一審所為駁回被上訴人以反訴請求價金尾款及交屋款一百九十四萬元本息部分，改命上訴人給付，並駁回上訴人對本訴部分之上訴。

關於廢棄發回部分（即原判決命上訴人給付被上訴人一百九十四萬元本息部分）：查兩造買賣契約所約定之系爭攤位面積為四‧五九坪（即約一五‧一七平方公尺），其中私有面積六‧三三平方公尺，其餘約八‧八四平方公尺為公共面積。而系爭攤位實際登記面積，依建物登記簿謄本記載，除總面積為六‧五○平方公尺，共同使用部分為八、三七三‧九八平方公尺（權利範圍一○○○○分之六），該共同使用部分面積換算後約為五‧○三平方公尺外，似未見其他附屬建物面積之記載（見原審上更㈠字卷一二六、一二七頁），則約定之私有面積，固較登記總面積多○‧一七平方公尺，但其餘公共面積似較登記面積少三‧八一平方公尺。原審徒以約定私有面積較登記總面積為多之事實，即認定上訴人主張系爭攤位面積短少一節為不可採，已與卷附資料不符，而嫌速斷。況上訴人曾提出系爭攤位之建物登記簿謄本，以證明其面積短少，如被上訴人抗辯面積足夠，自應由其就此項利己之主張負證明責任，乃原審竟認上訴人未能舉證證明面積短少，其舉證責任之分配，亦欠妥適。其次，上訴人雖於原法院更審中之言詞辯論期日，始主張系爭攤位有面積短少情事，並提出系爭攤位之建物登記簿謄本以實其說。然按現行民事訴訟法第四百四十七條第四款係規定：因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出之新攻擊或防禦方法，第二審法院得駁回之。而當事人有無逾時提出之故意或重大過失，原應由主張不得提出之一方負舉證之責；且縱已證明，是否可發生不得提出之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之。原審未經被上訴人舉證證明，即以系爭攤位係於八十五年八月七日（實為八月十日）辦畢所有權移轉登記、八十六年四月二十六日點交完畢之事實，推認上訴人確有逾時提出之重大過失而令生失權之效果，尚屬難昭折服。倘系爭攤位確有面積不足情事，被上訴人是否仍有請求全部尾款及交屋款一百九十四萬元本息之權利？原審未予釐清，遽為不利於上訴人之判決，自非允洽。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，為有理由。

關於駁回上訴部分：原審依其採證、認事之職權行使，所論斷：上訴人未配合辦理貸款手續，又未履行辦理系爭攤位所有權移轉登記及點交前之約定義務，被上訴人自無「不為給付」之違約責任。且系爭攤位既經辦畢所有權移轉登記，復經執行法院強制點交，亦無「給付不能」之可言。上訴人解除契約，於法未合。其請求返還已付價金，即屬無據等情，經核於法洵無違誤。上訴意旨，猶執前詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘為不當，聲明廢棄此部分之原判決，非有理由。又系爭攤位面積縱有短少而有物之瑕疵、應由出賣人負瑕疵擔保之責，然因系爭攤位業於八十五年八月十日辦畢所有權移轉登記及八十六年四月二十六日點交，由上訴人占有使用迄今，依民法第三百五十九條但書規定，上訴人亦僅得請求減少價金，不得解除契約，併此指明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭