最高法院九十二年度台上字第七三九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七三九號

上訴人

辛 ○ ○

上訴人

丑 ○ ○

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

庚 ○ ○

上訴人

子 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

上訴人

丁○○○

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

壬 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

癸 ○ ○

上訴人

卯 ○ ○

上訴人

寅 ○ ○

右　一　人

法定代理人　黃 賜 榮

共　　　同

訴訟代理人　張 麗 玉律師

被 上訴 人　辰 ○ ○

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月五日台灣高等法

院第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣頭城鎮○○○段一三之一六號土地為伊所有，上訴人甲○○、壬○○、丙○○、乙○○、癸○○、卯○○、寅○○（下稱甲○○等人）之被繼承人林錫榮及其餘上訴人為合建事宜，於民國八十三年三月二十二日與伊訂立協議書，上訴人同意各將系爭土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ部分之地上物（下稱系爭地上物）拆除，交由伊與建商合建。嗣伊與建商簽訂合建契約，收受新台幣（下同）五十萬元履約保證金後，即依協議書約定，將其中百分之三十五保證金十七萬五千元寄交上訴人，遭上訴人退回等情，爰本於協議書約定，求為命上訴人將系爭地上物拆除，交付土地與伊之判決（上訴人各拆除地上物之範圍詳如附圖所載。又被上訴人超過上開請求部分，業受敗訴判決確定）。

上訴人則以：兩造訂立之協議書，僅屬預約，本約尚未有效成立。縱已成立，協議書並未載明伊同意拆除之地上物為何，且系爭地上物係伊先祖林火碩、林崁額於日據時期興建完成，並由其後代居住至今，其間歷經多次修建，迄未辦理繼承及分割登記。

林火碩、林崁額之後代，均為系爭地上物之所有人，伊僅為部分共有人，該協議書未經全體共有人簽立，對其他共有人不生效力。伊對系爭地上物亦無處分權能，被上訴人訴請伊拆除地上物、交付土地，為無理由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造訂立之協議書第二條至第九條分別約定上訴人同意將系爭地上物拆除，交由被上訴人與建商合建，合建後被上訴人所分得之房地同意百分之三十五分予上訴人，並應交付與建商合建之保證金百分之三十五予上訴人；又明定稅捐之負擔暨合建契約因違約或解除致未能完成合建時，被上訴人應將系爭土地百分之三十五所有權移轉登記予上訴人。顯已訂明兩造因合建事項所生之權利義務，非單純之預約，應屬本約之性質。其次，系爭地上物編有門牌號碼宜蘭縣頭城鎮○○路一四五號、一四七號、一四八號（以下依序簡稱一四

五、一四七、一四八號），附圖所示Ｏ部分屬一四五號，Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｑ為一四七號，Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ為一四八號，因均係上訴人之祖厝，而有比鄰相連之情形。Ｄ、Ｍ部分現無人使用，其餘房屋分別供上訴人使用（詳如附圖所載）。又Ｅ、Ｈ、Ｌ、Ｎ、Ｐ、Ｑ各房屋均有獨立出入口，Ｃ、Ｆ、Ｈ則可經由Ｇ（公廳）出入，足證系爭地上物係由上訴人分別獨立使用。又上訴人陳稱系爭地上物係其先祖林火碩、林崁額於日據時期興建，其後歷經其父執輩及彼等先後多次修建，屬未辦理繼承登記之遺產，為全體繼承人公同共有等語，與證人林清泉、林國真、林美鳳所證相符。佐以台灣省建築師公會鑑定報告，堪認系爭地上物如附圖所示Ｆ、Ｈ部分係於民國前興建，Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ等於民國十五年以前興建，其後歷經四十五年、六十年、八十年間之多次修建，始成為現今狀態。是上訴人主張上開地上物係由其先祖建造，尚非無據。又附圖Ｄ、Ｍ所示地上物係由上訴人庚○○、丑○○使用，參酌前述鑑定報告，及該地上物構造、使用材料，暨彼二人之年齡，堪認係分別由庚○○、丑○○建造。被上訴人稱系爭地上物經上訴人改建，原建物拆毀而告滅失，上訴人應原始取得現建物所有權云云，尚無可信。且房屋稅籍資料係稽徵機關核課房屋稅之依據，尚難據為認定所有權誰屬之唯一證明。而系爭地上物中之一四五號房屋無房屋稅設籍資料，一四七號、一四八號房屋之納稅義務人除上訴人丑○○、戊○○、庚○○、子○○、己○○及第一審共同被告即上訴人丁○○○以次八人之被繼承人林錫榮外，尚有訴外人林健男等多人，亦無從依稅籍資料認定系爭地上物屬上訴人個人所有。

又上訴人己○○之被繼承人林朝風死亡後，其繼承人雖書立遺產分割協議書，約定將一四七號稅籍00000000000、00000000000號房屋，由己○○繼承取得，惟附圖所示Ｌ、Ｑ部分地上物係林火碩、林崁額所建，非林朝風單獨所有，自不因其繼承人協議分割而由己○○單獨取得所有權。綜上所述，系爭地上物除Ｄ、Ｍ部分外，應係上訴人之先祖林火碩、林崁額興建，屬其全體繼承人公同共有。按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同，依民法第七百五十八條規定，共有不動產之共有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物，係指不動產所有權之處分而言，事實上之處分則不在此限。再拆屋還地之訴，應以對地上房屋有拆除權能之人為被告，而有拆除權能之人，不以所有權人為限，尚包括有事實上處分權之人在內，是未經辦理所有權第一次登記之建物，如訴請有事實上處分權者拆除，即非法所不許。又未辦理保存登記之建築物為讓與或協議分割時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記（含繼承登記及分割登記），該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。查系爭地上物有十餘間，由上訴人分別獨立使用，上訴人又係居於房屋處分權人之地位與被上訴人訂約，其於第一審勘驗測量時，亦陳明各自占有房屋之位置，以供地政事務所製作附圖，足證系爭房屋雖係上訴人與其餘繼承人繼承彼等先祖之遺產而為公同共有，然實際上分別由辛○○、丑○○、戊○○、庚○○、子○○、己○○及丁○○○等八人之被繼承人林錫榮居住使用，且歷來均由實際居住使用之上訴人或其父母出資修建，他房子孫並未參與修繕。一四七號房屋之稅籍資料雖達七戶之多，亦係分別計算使用面積及稅捐。足見繼承人間應係達成由各該獨立使用附圖所示各區房屋之上訴人各自修建改建，各自繳納稅捐，而賦予上訴人就各該房屋之事實上處分權。再未辦保存登記房屋，其房屋稅係向使用執照或建照執照所載起造人，或向現住人或管理人徵收，故房屋稅納稅義務人與實際使用人不同，未必相同，從而系爭地上物之處分權人與房屋納稅義務人非完全一致，難認有何扞格之處。系爭地上物未經執行機關測量面積，故房屋稅課徵之稅籍資料與附圖面積不符，亦與認定系爭地上物之事實上處分權人為上訴人無涉。另系爭土地雖係由上訴人及訴外人林阿傳、林朝來、林清池、林清泉、林金蓮、林健男、林健松、林健煌、林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林正儀、林正宗等人各設定一部地上權，惟此僅係就系爭土地上存有建物之現狀為符合實情之設定登記而已，亦無礙於系爭地上物之繼承人賦與上訴人就系爭房屋之事實上處分權之認定。末查，被上訴人係依協議書之約定，訴請上訴人履行義務，自非權利濫用；被上訴人對上訴人就系爭土地另訴請調整地租，亦無違背誠信原則可言，且係基於不同之法律關係為主張，非謂訴請調整地租，即有意令上訴人繼續使用系爭土地。至被上訴人提起本訴所取回之土地，得否建築房屋，亦無礙其請求權之正當行使。綜上，上訴人就系爭土地上之地上物，即辛○○就附圖所示Ｏ部分，林錫榮（即上訴人丁○○○等八人）、丑○○就Ｈ部分，丑○○就Ｐ、Ｍ部分，林錫榮（即上訴人丁○○○等八人）就Ｎ部分，戊○○就Ｆ部分，子○○就Ｃ部分，庚○○就Ｄ、Ｅ部分，己○○就Ｌ、Ｑ部分均有事實上處分權；林錫榮於九十年十月二十三日死亡，其權利義務應由其繼承人丁○○○等八人繼承。被上訴人依系爭協議書及繼承之法律關係，請求上訴人各將上開建物拆除，並交付土地，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟系爭地上物除附圖所示Ｄ、Ｍ部分外，係上訴人之先祖林火碩、林崁額興建，屬其全體繼承人公同共有，此為原審確定之事實，並以「各房繼承人間達成由各該獨立使用附圖所示各區房屋之上訴人各自修建改建，各自繳納稅捐，而賦予上訴人就各該房屋之事實上處分權」為由，認上訴人有拆除系爭地上物之權利，而為其敗訴之判決。

但被上訴人係主張系爭地上物縱有部分係上訴人先祖改建，亦因改建等原因，使舊建物滅失，現有建物係由上訴人分別改建，各單獨取得所有權（見原審更字卷二一二｜二二四頁），兩造並就系爭地上物是否屬上訴人單獨所有而為辯論；被上訴人雖曾表示上訴人使用系爭土地上之建物，雖非所有人，至少有處分權云云（見一審卷二五七頁），惟就上訴人取得處分權之原因及事實為何，被上訴人並未說明，乃原審未令其敘明，並使兩造為辯論，逕謂係系爭地上物之其他繼承人讓與事實上處分權予上訴人云云，自屬認作主張。況系爭地上物如屬林火碩、林崁額之全體繼承人公同共有，則上訴人住居使用，及為部分房屋稅之納稅義務人，暨自居於地上物處分權人之地位與被上訴人簽立協議書，並於測量時陳明其各自占有使用系爭地上物位置等情，均屬該共有物之使用、管理行為，原審以之推論其他繼承人已為事實上處分權之讓與，亦嫌速斷。再系爭土地之地上權人除上訴人外，尚有訴外人林阿傳、林朝來、林清池、林清泉、林金蓮、林健男、林健松、林健煌、林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林正儀、林正宗等人，而依土地登記簿謄本記載，林清池、林清泉、林金蓮似於五十四年間與上訴人庚○○為地上權繼承登記，林健松、林健男、林健煌與上訴人丑○○暨林錫榮於五十六年間為繼承登記，林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞至八十二年間尚就林健男所遺地上權為繼承登記，凡此，能否謂其他繼承人已將系爭地上物之事實上處分權讓與上訴人，尤非無疑。又附圖所示Ｄ、Ｍ部分之地上物，原審雖認定係分別由庚○○、丑○○建造（先認定現無人使用，後認定係庚○○、丑○○使用），惟上訴人表示Ｄ部分原供廚房使用，Ｍ為一無壁之簡易棚架（原審卷一五六頁），則該二地上物能否認係獨立之建物，由庚○○、丑○○單獨取得所有權，抑係因附合而成為原公同共有建物之一部分，庚○○、丑○○有無拆除上開地上物之權限，均待釐清，本院尚無從為法律上之論斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭