最高法院九十二年度台上字第八二一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第八二一號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

黃嘉明律師

被上訴人

台灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

蕭介仁

訴訟代理人

曾肇昌律師

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十四日台

灣高等法院第二審判決（八十九年度重上更㈠字第一四八號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件原審以：訴外人楊戊煌、楊張伸妹於民國八十二年十一月四日，提供其所有坐落苗栗市○○○段六六｜八、八四地號土地，設定最高限額新台幣（下同）一億二千萬元抵押權予被上訴人，以擔保第一審共同被告金鑽公司對被上訴人之借款債務，金鑽公司並承諾於該土地上興建之建物完成辦妥所有權登記後，即追加設定第一順位抵押權予被上訴人，作為借款之共同擔保。該土地上之建物嗣於八十五年四月八日辦妥所有權第一次登記，金鑽公司旋於同年月十一日將其中如第一審判決附表所示建物設定最高限額二千四百萬元之第一順位抵押權予上訴人乙○○、甲○○（債權比例依次為三分之二、三分之一），另設定最高限額一億二千萬元之第二順位抵押權予被上訴人，為兩造所不爭，自屬真實。金鑽公司曾於八十四年二月二十三日以系爭土地為乙○○、甲○○設定一千八百萬元之第二順位抵押權，並陸續向渠等借得同額款項，嗣於八十五年四月間簽發面額共計一千八百萬元之支票二紙交渠二人，以為清償。惟金鑽公司旋復向渠二人借款二千四百萬元，並以系爭建物為渠二人設定二千四百萬元之最高限額抵押權，乙○○、甲○○除將上開二紙支票交還金鑽公司外，另再交付六百萬元予該公司之事實，有支票、匯款單、存款憑條、帳戶交易往來明細表、存摺、取款憑條等件可稽，並經證人林郭雪霞證述屬實。足徵系爭抵押權設定時，乙○○、甲○○有交付借款予金鑽公司，應屬有償行為。系爭土地、建物雖於八十六年三月間經執行法院囑託鑑價結果，其價值共計一億五千五百八十五萬一千九百十三元，惟至第六次拍賣始拍定，其實際拍定價格為一億零三百二十八萬八千八百八十八元，足見原鑑定價格並非客觀。被上訴人之債權既不能受全部清償，自受有損害。乙○○、甲○○於八十五年四月八日明知金鑽公司應將系爭建物追加設定第一順位抵押權予被上訴人，仍強行要求該公司就系爭抵押權於同日先行送件辦理設定登記，有金鑽公司所具申請書可憑，足證乙○○、甲○○均明知系爭抵押權設定行為有害及被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第二百四十四條第二項規定，請求撤銷上訴人與金鑽公司間之系爭抵押權設定行為及塗銷抵押權登記。茲因系爭土地、建物業經執行法院拍賣完畢，作成分配表，情事已有變更，被上訴人為訴之變更，請求確認乙○○、甲○○就系爭建物拍賣價金之第一順位抵押權之優先受償權不存在，洵屬正當，應予准許，爰為其勝訴之判決。

按民法第二百四十四條所規定因詐害行為所得行使之撤銷權，係屬撤銷訴權，應以訴之方法行使，須經法院為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之行為尚非當然無效。又抵押權設定行為為詐害行為時，抵押物縱經拍賣並經塗銷抵押權登記，其抵押權設定行為仍非不得撤銷，須經法院判決撤銷後，始能認抵押權人之優先受償權不存在。原審疏未注意及此，於系爭抵押權設定行為尚未經法院判決撤銷前，即遽認乙○○、甲○○之優先受償權不存在，殊有未合。

次按債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為。原審未就系爭抵押權設定時，金鑽公司之財產是否足供清償對被上訴人之債務，詳加調查審認，徒以系爭土地、建物嗣後之實際拍賣價格不足清償被上訴人之債權，即認系爭抵押權設定行為有害及被上訴人之債權，並嫌疏略。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ｂ