最高法院九十二年度台上字第八六五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第八六五號

上訴人

壬○○

上訴人

蘇友辰律師

上訴人

孫天麒律師

被上訴人

寅○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

丑○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

子○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

癸○○

被上訴人

乙 ○

被上訴人

甲 ○

被上訴人

己○○

共同訴訟代理人

連阿長律師

右當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月七日台

灣高等法院第二審更審判決（八十八年度家上更㈤字第二一號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：上訴人之曾祖陳彬琳（堂號源春）於清光緒十七年十二月間（嗣謂清光緒二十三年間），買受坐落台北市南港區之土地十五筆，以紀念陳姓一世祖「仙媽公」。時值日據時代，因屬私設祭祖田地，故登記為「仙媽公」所有，迨台灣光復，辦理土地總登記之登記名義人亦同，管理人則登記為「陳彬琳」。嗣至民國六十七年間，政府清理祭祀公業土地時，始更正所有權人名稱為「祭祀公業仙媽公」。茲因被上訴人自稱為「祭祀公業仙媽公」之派下，向台北市南港區公所申報，並予公告，經上訴人發現而提出異議，詎被上訴人竟否認上訴人為祭祀公業仙媽公之派下員，為此提起確認訴訟等情，求為㈠確認上訴人對祭祀公業仙媽公之派下權存在。㈡確認被上訴人對祭祀公業仙媽公之派下權不存在之判決。

被上訴人則以：上訴人之曾祖陳彬琳僅係祭祀公業仙媽公之管理人而非創立人，至其所提上手契等字據，並非真正，且依該等字據及證人闕山坑、鄭清溪之證言，亦不能證明祭祀公業仙媽公係陳彬琳所創之私業，故上訴人不得主張對該公業有派下權。其提起確認被上訴人之派下權不存在之訴，應無即受確認判決之法律上利益。況依族譜所載，祭祀公業仙媽公係被上訴人曾祖陳雲從為祭祀一代祖仙媽公所創立，且自陳雲從至被上訴人均居住於祠堂內，系爭公業之土地並自陳雲從以來由被上訴人在耕作，亦足徵被上訴人對祭祀公業仙媽公有派下權存在等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：按祭祀公業係派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。惟兩造主張祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，兩造對祭祀公業仙媽公之派下權究否存在，厥為該公業係陳彬琳或陳雲從所設立。申言之，祭祀公業仙媽公若為上訴人曾祖陳彬琳所設立，則上訴人對該公業之派下權即告存在，而被上訴人之派下權即不存在。反之，若係被上訴人曾祖陳雲從所設立，則被上訴人對祭祀公業仙媽公即有派下權，而上訴人即無派下權。兩造主張對祭祀公業仙媽公有派下權存在，進而否認對造就該公業有派下權存在，無非以祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或陳雲從設立，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應由彼等各就該公業係其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，負舉證之責。㈠、祭祀公業仙媽公是否為上訴人曾祖陳彬琳所設立，查上訴人主張祭祀公業為其曾祖陳彬琳所設立無非以（１）「江茂桐杜賣根契字」（下稱上手契）、（２）「撥付歸管盡根水田契字」（下稱水田契字）、(３)「收券契字」

、（４）闕山坑、鄭清溪之證詞為其立證方法。然查：（１）該水田契係記載陳振春將其「水田託中向與太祖仙媽公首事裔孫源春等同出首歸管，同中三面議定時值盡根價為九百一大員正銀字，即日兩相交完，隨將此田面踏交付太祖仙媽公首事裔孫源春、協芳等掌管贌佃收租納課，永遠為煙記業保……」。可見上開水田之出賣人為陳振春，買受人係太祖仙媽公，管理該水田者係陳源春、陳協芳，管理之目的在放租，收取租金作為祭祀之花費，上訴人根據該水田契主張其曾祖陳彬琳買受上開水田創立仙媽公（嗣於民國六十七年改名為祭祀公業仙媽公），要與事實不符。（２）上訴人持有之上手契所載買賣標的內容有水田、山埔、厝地三處，與系爭祀產僅有水田一處不符，且所載之界址為「東至振春水田為界，西至源春為界，南至大路為界，北至崙脊分水為界」等（見原法院更㈣卷第一卷第四十九頁），與公業現有祀產之位置相去甚遠，即上手契所載之地點在大坑溪之北岸，而現有祀產在大坑溪之南岸，故尚難認其中之水田與祭祀公業仙媽公之祀產係屬同一。雖上訴人以水田契字記載之坐落，與證人鄭清溪所證情節相符，參酌台北市政府工務局核發縮小比例之地形圖、套繪圖及位置圖，主張該水田契字所載之水田，即係祭祀公業仙媽公之祀產，進而以上手契記載坐落位置，與當地地籍圖進行套繪，再與前揭地形圖、套繪圖及位置圖比對結果，主張水田契字所載之水田包含於上手契範圍之內，並因上手契由陳彬琳保管，乃由其出具收契券字交他房榮春為憑，因認祭祀公業仙媽公之祀產係上手契所載水田之一部。

但查鄭清溪之證詞僅能證明上訴人所提附件六十五之位置圖（存放卷外）黃色所示部分，為溪心仔，並不足以證明祭祀公業仙媽公祀產之四週，如水田契字所載之界址「東至李家田，透溪為界；西至李家陳家田為界；南至大圳內坡頂水流潘家田山為界；北至大溪為界」（見原法院更㈣卷第一卷第五十頁），且該位置圖所示祭祀公業仙媽公祀產之四週記載，亦為被上訴人所否認，故上訴人主張水田契字所載之水田，即係祭祀公業仙媽公之祀產，即難採取。水田契字所載之水田既不能證明係祭祀公業仙媽公之祀產，則上訴人參酌陳彬琳出具收契券字，合春後代子孫所繼承之土地在上手契買賣範圍內（按：由上訴人所提之日據時代土地謄本，尚不足以證明合春後代子孫所繼承之土地，係在上手契買賣範圍內）等情，進而執以證明祭祀公業仙媽公之祀產係上手契所載水田之一部，亦不可採。如前所述，水田契字所載之水田不僅不能證明與祭祀公業仙媽公之祀產，係屬同一，且係以太祖仙媽公名義為之，甚而上訴人自承該水田契字未經當事人簽署或畫押，不備契字之形式，而未有效成立。（３）上訴人復提出「收契券字」以證明陳彬琳購買系爭公業之祀產，經查該「收契券字」係記載「立收契券字人陳彬琳因前年間，仙媽公承買振春水田……其契券租谷交陳彬琳收存，若要用之日，聽其公同取出，……」，因收契券字中既明言「仙媽公承買」而非「陳彬琳」承買，或其類似相同之文字，自非陳彬琳個人獨資向五大房陳振春買受甚為明顯（見原法院更㈣卷第一卷第五十一頁）。上訴人又自承陳彬琳係祭祀公業仙媽公之管理人，故與水田契字均不得作為祭祀公業仙媽公係上訴人曾祖陳彬琳所設立之認定依據。上手契、水田契字及收契券字，既已不能證明祭祀公業仙媽公係陳彬琳所設立，則上訴人聲請訊問證人陳照雄，證明該等字據為真正，即無通知到場之必要。（４）證人闕山坑作證證稱：其擔任鎮長之前，在日據時代昭和年間曾負責南港轄區收租工作，原「仙媽公」所有之土地應繳之地租均向陳彬琳收取，而陳彬琳亦曾向其表明系爭「仙媽公」名義之土地為其所有等語。然查證人向陳彬琳收取地租即屬可信，充其量可證實其為「仙媽公」之管理人而已，並不能證明該公業之土地係陳彬琳所購買，而祭祀公業之祀產為陳彬琳所有，係聽聞自陳彬琳，為傳聞證據，亦不能證明祀產即為陳彬琳所購置。又南港舊庄里里長鄭清溪結證稱南港舊庄國校於民國五十四年擴建時，由當時校長詹明德代表校方向壬○○個人承租系爭「仙媽公」所有土地 (按即舊地號南港鎮舊段二九五、三０三、二九六地號) 並由其在場見證，上訴人因而主張系爭祭祀公業前身之「仙媽公」為上訴人購置之私業。然依舊庄國小用地價購協調會紀錄與租約，上訴人係以祭祀公業仙媽公之管理人，將土地出租予舊庄國小，鄭清溪證稱向上訴人承租，記得沒寫祭祀公業及不記得上訴人以管理人名義出租等，顯與事實不符，均不足採信。又祭祀公業仙媽公依上手契蓋有「林野調查驗訖」之官方用章，並參酌台北市松山地政事務所⒎⒓北市松地一字第七六二五號函所載內容，縱應認係私業，然並不能據以認該公業係上訴人曾祖陳彬琳所設立，上手契亦不能證明祭祀公業仙媽公係上訴人曾祖陳彬琳所設立。綜上所述，上訴人既不能舉證證明祭祀公業仙媽公之祀產，即係上手契所載水田之一部，水田契字及收契券字，亦不得作為祭祀公業仙媽公係上訴人曾祖陳彬琳所設立之認定依據，闕山坑及鄭清溪所為之證言，不足採信。祭祀公業仙媽公縱認係屬私業，並不能據以認該公業係上訴人曾祖陳彬琳所設立，則上訴人以持有上手契，因系爭公業仙媽公之祀產僅係上手契所載水田之一部，而由陳彬琳出具收契券字交他房榮春收執為憑，闕山坑及鄭清溪之證詞；祭祀公業仙媽公係屬私業等由，主張該公業係其曾祖陳彬琳所設立，自不可採。此外，上訴人復未能舉其他證據以實其說，所謂祭祀公業仙媽公係其曾祖陳彬琳所設立，要難採信。㈡、祭祀公業仙媽公是否為被上訴人曾祖陳雲從所設立，被上訴人主張祭祀公業仙媽公係渠曾祖陳雲從所設立，無非以雲山陳氏宗譜中之「仙媽公世系圖」；自陳雲從至渠均住居於該公業之祖厝「雲山堂」，陳雲從及陳賢之神位，與仙媽公之神位一同供奉在「雲山堂」之神位牌內，該公業之土地先後由陳雲從、陳贀、陳連輝、陳生地耕作，甚而出租與陳金定耕作，並收取租金，從無有人異議為依據。經查：⒈上開「仙媽公世系圖」（見原法院更㈣卷第二卷第一五五至一五七頁），固有「雲從公仙媽公基業創始者」，記事「……於是於翌年（指光緒己丑年之翌年）辛巳月初二在橫科南港仔以仙媽公原祖之名買置田地四甲餘地又建祠堂壹座以為紀念來由，又聘本人（指陳彬琳）於每年十一月初五主持祭典儀式隆重嚴謹」等之記載，然上訴人否認該世系圖之真正，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人就上開「仙媽公世系圖」之真正負舉證之責。是以「仙媽公世系圖」得否作為祭祀公業仙媽公係被上訴人曾祖陳雲從所設立之認定依據，首為被上訴人能否舉證證明該世系圖為真正。被上訴人雖以雲山陳氏宗譜之紙質陳舊，「仙媽公世系圖」與雲山陳氏宗譜內舊譜敍、父兄譜等之印刷版面特徵相同，且與雲山陳氏宗譜之紙張同樣印有「雲山陳氏宗譜光緒庚寅」，證明「仙媽公世系圖」為真正，並舉法務部調查局鑑定通知書為憑。但依據訴外人陳寶琴、陳照雄在陳盈達偽造文書案件中證稱為真正之對話錄音內容（被上訴人提出和解書，而以其中第三條之記載，否認該對話錄音內容為真正，惟嗣後和解之讓步並不能推翻陳照雄及陳寶琴在前所為之證詞，故被上訴人聲請訊問陳照雄及陳寶琴，亦無調查之必要），即陳盈達對陳寶琴稱：因雲從係佃農，戶籍設在祖厝，故不得不利用雲從作根據，假借祭祀公業仙媽公係雲從所設立，目的為申報而逃法律之漏洞。丁○○對陳照雄稱：此次派下員之申請，係由乙○之子陳盈達發起，因陳盈達為代書，有能力辦，伊出名。陳盈達對陳照雄稱，申報係由丁○○、庚○○及伊三人經開會同意的（見原法院更㈣卷第二卷第六十二至六十四、一四一、一四六頁），以及於明朝萬曆丁巳四十五年間譔修正譜之賀應金（別號我傳），在二百餘年後之清光緒庚寅十六年又被陳雲從厚請譔修雲山陳氏宗譜，顯與事理有違（參見存放卷外之正譜及上開仙媽公世系圖記事之記載），已見「仙媽公世系圖」非屬真正。況「仙媽公世系圖」經法務部調查局鑑定結果，與雲山陳氏宗譜內之舊譜敍、父兄譜、女貞譜、陳氏開支、重脩族譜敍、昭穆次序、追敍陳氏遠代世系圖考等之字跡均不相同，有該局之鑑定通知可稽（見原法院更㈣卷第四卷第三十三頁）。亦即同一本族譜內，唯獨「仙媽公世系圖」與前後連頁之族譜字跡不相同，參酌「仙媽公世系圖」與前後頁文意無從連貫之情，益徵該世系圖非屬真正，而係被偽造插入雲山陳氏宗譜內。且由該世系圖記事所載田地面積為四甲餘，不僅與被上訴人所稱祭祀公業之祀產面積為一萬七千四百四十八平方公尺相去甚遠，而被上訴人亦未能舉證證明「仙媽公世系圖」所載之田地，與祭祀公業仙媽公之祀產，係屬同一。再依南港鎮公所五十年三月廿一日北南民字第一六六三號函所載，陳雲從之曾孫陳連輝（即丁○○之父）自三十八年一月一日起承租祭祀公業仙媽公之四筆土地耕作（即舊地號南港舊庄二九四、二九五、三０三、二九九），僅具佃農身分，若謂祭祀公業仙媽公係被上訴人曾祖陳雲從所設立，身為陳雲從之曾孫陳連輝又何以佃農之身分承租該公業之土地耕作，故被上訴人據該世系圖主張祭祀公業仙媽公為陳雲從所設立，實難信為真實。⒉祭祀公業之派下居住於公業之祖厝（祠堂），死後神位供奉於祖厝內，及公業之祀產由派下耕作，事所常有。被上訴人為陳仙媽公之後裔子孫，渠等與先祖世居於祭祀公業仙媽公之祖厝「雲山堂」，渠等先祖陳雲從、陳賢之神位，與仙媽公之神位一同供奉在「雲山堂」之神位牌內，該公業之土地先後由陳雲從、陳贀、陳連輝、陳生地耕作，亦不得作為祭祀公業仙媽公係渠等曾祖陳雲從所設立之認定依據。被上訴人執以主張祭祀公業仙媽公為陳雲從所設立，自難採取。此外，被上訴人復未能舉其他證據以實其說，所謂祭祀公業仙媽公係其曾祖陳雲從所設立，亦無可採。綜上所述，兩造主張祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，既均不足採，則依前開說明，上訴人訴請確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在，即非正當。上訴人雖又主張依台灣民事習慣，祭祀公業之管理人，以選任派下員擔任為原則，於有特殊情形時，方選任非派下員擔任。本件系爭「祭祀公業仙媽公」於六十七年五月十九日變更登記前為「仙媽公」私業，其管理人為陳彬琳，於變更登記之後登記管理人同為陳彬琳，無論為私業或公業，其登記之管理人並無更改，陳彬琳當然為變更登記後「祭祀公業仙媽公」之合法派下云云。然查上開台灣民事習慣，並非習慣法，僅具有推定之效力，而上訴人主張祭祀公業仙媽公為其曾祖陳彬琳所設立既不成立，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任之規定，上訴人仍應就該祭祀公業是否為渡台之初其先祖所設立，不能徒以其係管理人陳彬琳之直系卑親屬，即謂其對祭祀公業有派下權存在。茲上訴人既不能證明祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或其先祖所設立，上訴人訴請確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在，自屬無據。而上訴人既不能證明其為該祭祀公業仙媽公之派下，則對何人為該祭祀公業仙媽公之派下即無置喙之餘地，其訴請確認被上訴人對祭祀公業仙媽公之派下權不存在，即無確認判決之法律上利益。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果不生影響，毋庸再予審酌，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭