最高法院九十二年度台上字第九六七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第九六七號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

王勝彥律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

林清源律師

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十二日台灣高等法

院第二審判決（八十八年度重上字第一二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：坐落台北市○○段○○段四三四號土地（下稱系爭土地），原為上訴人與第一審共同被告己○○共有（己○○提起第三審上訴部分，本院另為處理），應有部分各二分之一。嗣己○○之應有部分於民國五十九年間經台灣台北地方法院（下稱台北地院）查封，上訴人則在系爭土地興建門牌號碼為台北市○○○路○段三一三號、三一五號房屋（下稱三一三號房屋、系爭房屋），並於六十年十一月三日將三一三號房屋及系爭土地應有部分二分之一出賣與訴外人翟明東（土地部分移轉登記與訴外人李振浩、翟慧君應有部分各四分之一，翟慧君再將其應有部分四分之一移轉登記與訴外人王鼎然），系爭房屋則交由己○○占有使用。其後己○○之應有部分遭台北地院拍賣，由伊於六十三年十月二十八日拍定取得，上訴人繼續占有系爭房屋坐落之基地（即如原判決附圖所示甲部分，下稱甲部分土地），已屬無權占有，伊因而受有損害等情，爰本於所有權、不當得利、侵權行為等規定，請求上訴人拆除系爭房屋，將甲部分土地返還與伊及其他共有人全體，並給付伊相當於租金之損害新台幣（以下同）一百四十九萬三千七百二十八元，暨自八十六年十二月十五日起至返還土地之日止，按月給付損害金二萬八千八百九十九元（被上訴人請求超過上開金額部分，經第一審判決駁回，未據其聲明不服）。嗣於原審追加請求上訴人應就一百四十九萬三千七百二十八元加付自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息。

上訴人則以：系爭房屋為己○○所建，且於己○○之土地遭台北地院查封時即存在，伊與共有人己○○間並無分管之約定。系爭房屋及其基地於拍賣前均為己○○所有，被上訴人拍賣取得系爭土地應有部分二分之一，己○○依法有法定地上權、租賃權存在。且被上訴人標得系爭土地後，迄今已二、三十年，均未見被上訴人請求伊或己○○遷讓，益見被上訴人已默示伊及己○○使用系爭土地，伊及己○○使用系爭土地自有合法權源。退步言之，縱認有分管契約存在，惟此既為被上訴人於拍賣時所明知，則分管契約對於被上訴人繼續存在，伊及己○○自屬有權占有等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：被上訴人主張伊於六十三年間向台北地院標買系爭土地應有部分二分之一，系爭土地上蓋有三一三號及系爭房屋，系爭房屋係供己○○及第一審共同被告丁○○○、丙○○、戊○○居住使用等情，為上訴人所不爭，並有土地所有權狀、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地複丈成果圖、戶籍謄本等件為證，且經第一審勘驗現場，製有勘驗筆錄在卷可稽，堪信屬實。上訴人雖抗辯系爭房屋屬己○○所有云云，惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。查被上訴人曾主張系爭房屋為己○○所有，以己○○為被告，請求己○○拆屋還地，己○○於該事件（原法院八十五年度重上字第二四二號）辯稱系爭房屋為上訴人所建而借其使用；上訴人於該事件亦證稱系爭土地上之房屋係伊所建，己○○之土地遭查封後，伊將系爭房屋借己○○居住等語，法院因而認定被上訴人不能證明己○○就系爭房屋有事實上處分權，而判決被上訴人敗訴，並經最高法院以八十六年度台上字第二六八九號裁定駁回其上訴確定。己○○於該事件既抗辯系爭房屋為上訴人所有，上訴人亦陳證如是，經法院就該重要爭點辯論後，認系爭房屋之事實上處分權屬上訴人，其判斷並無顯然違背法令；己○○於本件反其所陳，復未能提出新訴訟資料足以推翻原判斷，揆諸前開說明，己○○等共同被告及上訴人抗辯系爭房屋為其所有，顯有違訴訟法之誠信原則，自不足採信。又上訴人雖提出八十三年度至八十五年度房屋稅繳款書收據辯稱課稅標的為系爭房屋云云，然台北市稅捐稽徵處大安分處八十七年六月一日函已說明：原和平東路二段二一三號房屋納稅義務人為蘇騰雲，因台北市大安區戶政事務所八十七年三月十九日函記載該屋已拆除，和平東路二段臨二一三號門牌（即系爭房屋）係六十一年七月二十四日編訂，於六十二年四月二十日整編和平東路二段三一五號，該分處已依戶政事務所查復資料更正並註銷原整編前和平東路二段二一三號（即該分處誤作和平東路二段三一五號）房屋稅籍資料，並無整編前和平東路二段臨二一三號及整編後之和平東路二段三一五號房屋稅籍資料，該屋亦未提出設籍申請等語，是該房屋稅繳款書顯不足推翻前開認定。次查，系爭房屋之原始門牌號碼為台北市○○○路○段臨二一三號，係六十一年七月二十四日編訂，於六十二年四月二十日整編為和平東路二段三一五號，和平東路二段三一三號房屋則係於四十九年七月間查編門牌為和平東路二段二一一巷一號，於六十二年四月二十日整編為和平東路二段三一三號，有台北市大安區戶政事務所函可證。而依證人簡寶琳所證，系爭房屋於和平東路拓寬前，與三一三號房屋同時存在，三一三號房屋與系爭房屋原為一棟，但經分隔為二棟，三一三號房屋之出入口在三一一巷，與系爭房屋間隔有巷道可供通行，系爭房屋之出入口面對中間巷道。三一三號房屋與系爭房屋，既各有獨立之門戶及出入口，依社會經濟觀念上判斷，顯具有獨立性，各為獨立之建物。參以上訴人於六十年十一月三日即將其所有系爭土地應有部分二分之一及三一三號房屋出賣與翟明東，有不動產買賣契約可證，益證三一三房屋與系爭房屋確為各別獨立之建物。上訴人雖辯稱伊係出賣整棟房屋（即三一三號及系爭房屋）應有部分二分之一云云，然上述買賣契約明載買賣標的為二一一巷一號「房屋一棟」（即現三一三號房屋）、「全部賣給」翟明東，且買賣契約記載系爭土地為五十六平方公尺，約十六點九坪（嗣經重測為五十三平方公尺），則扣除系爭房屋占用之三十平方公尺，餘二十六平方公尺約七點八六坪，與前開買賣契約記載房屋建坪約八坪相符；再三一三號房屋與系爭房屋係以水泥區隔互不相通，分別由李振浩與己○○一家使用，俱證三一三房屋及系爭房屋自始即為兩棟各自獨立使用之房屋。按系爭土地原為上訴人及己○○共有，應有部分各二分之一，嗣上訴人於系爭土地上搭建三一三號及系爭房屋，分別由上訴人與己○○占有使用，足認上訴人及己○○就系爭土地之使用，已默示定有分管協議，即由上訴人、己○○分別占有使用三一三號、系爭房屋坐落之土地。至於己○○分管之土地，由上訴人搭建系爭房屋占有使用，僅係己○○就其分管之土地，與上訴人成立使用借貸關係。

被上訴人拍賣取得己○○所有系爭土地應有部分二分之一，雖可認其知悉系爭土地另有共有人，及共有人李振浩使用三一三號房屋之基地，惟此亦僅足認被上訴人知悉系爭土地有分管協議，依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋意旨，被上訴人應受該分管協議之拘束，即由李振浩與被上訴人分別使用三一三號、系爭房屋坐落之土地而已。至於上訴人與己○○就系爭土地之使用借貸約定，係屬債權契約，被上訴人並不繼受該使用借貸關係。是被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋坐落之基地，應可採信。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。被上訴人標買系爭土地時，土地上縱已建有系爭房屋，嗣被上訴人僅就其同時標買之和平東路二段三一一巷七號房屋行使權利，而未請求上訴人拆屋還地，亦僅被上訴人就系爭土地消極不行使權利，屬單純之沉默，非間接之意思表示，尚難據以推定被上訴人默示同意上訴人使用系爭土地。再次，最高法院四十八年台上字第一四五七號判例係就土地與房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形為闡釋，與本件土地共有人己○○出賣其應有部分，土地上之房屋屬上訴人所有，二者成立使用借貸關係之情形不同。上訴人援引上開判例為辯，亦非可採。而本件與民法第八百七十六條第一項「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之」之規定亦有不符，尚難認其有法定地上權之設定。按被上訴人共有之系爭土地，為上訴人所有之系爭房屋無權占有，被上訴人本於所有權，請求上訴人將系爭房屋拆除，返還土地與伊及其他共有人全體，自屬有據。另上訴人無權占有系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。依土地法第九十七條、第一百四十八條、土地法施行法第二十五條規定，租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報地價總額年息百分之十為限。土地所有權人未申報地價者，依平均地權條例第十六條規定，以公告地價之百分之八十為申報地價。查系爭土地位於捷運旁，地段繁榮，系爭房屋現由己○○之子丙○○開設檳榔攤使用，審酌系爭土地附近繁榮程度，及其利用情形，應認被上訴人請求上訴人返還之不當得利額以按土地申報地價年息百分之十計算為適當。系爭房屋占有系爭土地面積三十平方公尺，系爭土地八十年七月之公告地價為每平方公尺九萬九千八百元，八十三年七月之公告地價每平方公尺為十萬三千四百元，八十六年七月之公告地價為每平方公尺十四萬四千五百元，被上訴人請求上訴人自八十一年十二月十五日即其起訴八十六年十二月十五日前回溯五年之不當得利，核計其金額應為一百四十九萬三千七百二十八元。從而，被上訴人請求上訴人拆屋還地、給付一百四十九萬三千七百二十八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，暨自八十六年十二月十五日起至返還土地之日止，按月給付二萬八千八百九十九元，自無不合，應予准許等詞，為其心證所由得，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並依被上訴人追加之聲明，判命上訴人就一百四十九萬三千七百二十八元加付自八十六年三月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息。

關於廢棄發回部分：查被上訴人於原審追加請求上訴人就其應付之一百四十九萬三千七百二十八元，加付自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息，原審以訴狀繕本係於八十六年三月十七日送達，而以同年三月十八日為起息日，判命上訴人給付該利息。惟被上訴人係於八十六年十二月十五日起訴，其起訴狀繕本自無可能於同年三月十七日送達上訴人，故上訴人訴訟代理人王勝彥律師於起訴狀末頁記載「收到繕本壹件」「三月十七日」，究係何年份，自欠明瞭，猶待事實審法院調查認定，本院尚無從判斷。

上訴論旨指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分：原審依調查證據之結果，認定系爭房屋為上訴人所建，屬其所有，上訴人無正當權源，占有甲部分土地，為無權占有，因而維持第一審所為命上訴人拆屋還地及給付損害金之判決，駁回其上訴，於法洵無違誤。此部分上訴意旨，仍執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘該部分原判決為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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