最高法院九十二年度台上字第九九七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第九九七號

上訴人

新安育樂事業股份有限公司

法定代理人

陳明哲

訴訟代理人

丁俊文律師

訴訟代理人

黃冠豪律師

上訴人

龍邦水電工程股份有限公司

法定代理人

王金水

法定代理人

︵送達

上訴人

世興空調水電工程股份有限公司

法定代理人

王金水

法定代理人

︵送達

共同訴訟代理人

吳紹貴律師

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十年十二月二十五日台灣高等

法院第二審判決︵八十六年度重上字第二七八號︶，各自提起上訴及一部上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人龍邦水電工程股份有限公司︵下稱龍邦公司︶、世興空調水電工程股份有限公司︵下稱世興公司︶主張：龍邦公司於民國八十一年十一月六日，與對造上訴人新安育樂事業股份有限公司︵下稱新安公司︶訂約承攬其溪頭米堤大飯店給排水及消防設備新建工程，世興公司分別於八十一年四月間及同年十一月六日，與新安公司訂約承攬同飯店空調設備新建工程及電氣設備新建工程。龍邦公司、世興公司︵下稱龍邦等二公司︶業於八十二年十月二十二日完成全部工程，並經新安公司初驗及複驗完成，依合約書第五條付款辦法之約定，新安公司應給付龍邦等二公司全部工程尾款及追加部分之工程款，惟新安公司竟藉口未完成驗收，拒絕給付等情。爰依承攬法律關係，求為命新安公司給付龍邦公司新台幣︵下同︶一千三百七十三萬七千四百四十八元，給付世興公司一千零二萬五千三百五十三元，及各加計自八十五年三月十七日起算法定遲延利息之判決︵上開利息起算日，除保固金部分於原審減縮為自八十五年十一月十六日起算外，其餘部分於原審均擴張自八十三年十一月十六日起算。第一審判命新安公司給付龍邦公司八百八十萬一千九百三十三元本息，給付世興公司五百三十六萬四千一百一十五元本息，駁回龍邦等二公司其餘之請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，龍邦等二公司並擴張及減縮利息起算日如上述。原審將前開第一審命給付龍邦公司金額逾一百四十萬四千六百十七元本息部分，及命給付世興公司金額逾一百七十六萬六千七百八十一元本息部分廢棄，改判駁回龍邦等二公司該部分在第一審之訴，並駁回新安公司其餘之上訴，及駁回龍邦等二公司之附帶上訴暨其餘利息追加之訴。龍邦公司就其敗訴其中六百零五萬三千零六十五元本息，世興公司就其敗訴其中二百九十七萬零四百八十一元本息部分，新安公司就其敗訴全部，各自提起第三審上訴︶。

上訴人新安公司則以：兩造之給排水消防、空調、電氣設備新建工程，尚未依合約經初驗與正式驗收合格，迄今仍有瑕疵，新安公司無給付工程尾款之義務。對造上訴人龍邦公司主張之追加工程款五百二十七萬零五百一十四元部分，係原施工錯誤重新施作，非屬追加工程。且對造上訴人龍邦等二公司施工有重大缺失，為不完全給付，新安公司受有支出改善缺失費用、營業損失、未依約施作項目列為減帳、逾期完工及替代施工等損害合計三千三百二十四萬九千八百五十一元，新安公司自得主張與龍邦等二公司請求之金額互相抵銷等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：龍邦公司於原審審理中申請解散並選任原法定代理人王金水為清算人，有龍邦公司股東會議紀錄、經濟部網站查詢資料各一件為證︵原審卷第二宗十九、五五、五九頁︶，王金水於原審聲明承受訴訟，應屬合法。新安公司雖抗辯前揭股東會議紀錄所載開會地址為世興公司股東住處，非龍邦公司股東之住處，而否認股東會議為真實，惟股份有限公司股東會議應於何處開會，法無限制，且龍邦公司各股東迄未就此次股東會議效力有何爭議，復經向主管機關申請解散登記在案，新安公司所辯應無可採。世興公司原任公司董事長為王文洋，王文洋於本件起訴前之八十四年十一月三十日即已死亡︵原審卷第二宗二一頁︶，王金水雖自命為法定代理人提起本件訴訟，然依公司登記事項卡所載：王金水為監察人，且監察人不得兼任經理人，公司法第二百二十二條定有明文，王金水法定代理權自有欠缺，惟依民事訴訟法第四十八條規定，法定代理權之欠缺並非不得補正及追認。查世興公司股東原僅七名即王文洋、林特泉、王淑︵分別為王金水之姐夫、姐姐︶、王金水、王澔昌、王欣怡︵王金水之子女︶、陳素璉。依王文洋生前最後一次即八十三年十一月三十日公司股東會臨時會議決議及董事會議紀錄，公司股東選出王文洋、林特泉、王淑等三人為董事，選出王金水為監察人，並由董事互推王文洋為董事長，此後迄經濟部命令解散止均未改選董監事，此經原審法院向經濟部調取世興公司登記卷核閱無訛。且依世興公司章程第十二條、第十九條規定，董事長王文洋死亡後，其缺額原即應依章程改選，否則應依原選次多數之被選人︵董事︶代其職務。而世興公司於八十八年九月三日召開股東會議，決議依經濟部命令辦理解散登記及選任王金水為清算人，有該次股東會議決議附於前揭經濟部公司登記卷可稽，王金水並以清算人之身分表明其為世興公司法定代理人，追認第一審代理權之欠缺︵原審卷第二宗九六、九九、一０一、一０四頁︶，依民事訴訟法第四十八條規定，應溯及於起訴時發生效力。新安公司雖抗辯上開附於經濟部登記卷之股東會議決議，與龍邦等二公司提出附卷之股東會議出席者不同，該會議決議無效，王金水之法定代理權有欠缺云云︵原審卷第二宗五八頁︶。惟二次會議前者開會時間係八十八年九月三日，後者係八十八年九月十九日，前者出席人數除王金水及王澔昌、王欣怡外，尚有原任董事林特泉、王淑二人，原有不同。而八十八年九月三日確曾在王淑家開會，選舉王金水為清算人等情，業據證人王淑、王澔昌、王欣怡證述屬實︵原審卷第二宗一六八、一七九至一八四頁︶。證人林特泉雖陳述：其不知情，當時其不在場等語︵原審卷第二宗一六五至一六八頁︶。然證人王淑證稱：以前係作人頭，八十五年以前曾告訴王金水說不想做人頭，可是他都沒有改，實際上，公司都是王金水在操控，所以才告訴他，我先生林特泉也知道是人頭，只是通知王金水改，他都沒有改云云︵原審卷第二宗一六七頁︶。證人即另一股東陳素璉亦證稱：王金水是公司實際管理人，公司大小事都是王金水在管理云云︵原審卷第二宗一二一頁︶。參酌向經濟部報備之公司股東名簿所載，王金水股權為一萬六千股，超過總數二萬五千股之半數，可以佐證王淑、陳素璉前開證述內容非虛，林特泉所述，則非可採。又八十八年九月三日之股東會議，單以王金水、王淑、王澔昌、王欣怡之股份數合計已達一萬九千股，超過股份總數之半數，且出席股東已過半數同意，依世興公司章程第十六條規定，自得為有效之決議，至股東會議地點法無限制，尚不能因在王淑家中開會即認不合法。八十八年九月三日雖係由監察人王金水口頭召集股東會，惟依公司法第二百二十條規定，監察人於必要時原有權召集公司股東會，而所謂必要時，係指不能召開董事會，或應召集而不為召集股東會而言︵最高法院七十七年台上字第二一六０號判例參照︶。王文洋死亡後，董事僅有林特泉、王淑二名，而林特泉、王淑又自認係人頭並曾請求辭去，自難期待其召開董事會或召集股東會。世興公司顯有應召集而不為召集股東會議之情事，王文洋八十四年底死亡，監察人王金水於此情形下，迄八十八年九月始召集股東會即難謂無必要。況監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，其股東會議決議在訴請法院撤銷前，仍為有效︵最高法院八十六年台上字第一五七九號判例參照︶，王金水依該股東會議決議，以清算人身分追認起訴法定代理權之欠缺即無不合。新安公司抗辯該次股東會不實、不法，並否認起訴要件業經合法追認補正，尚非可取。龍邦等二公司主張，龍邦公司於八十一年十一月六日承攬新安公司溪頭米堤大飯店給排水及消防設備新建工程，約定合約總價為七千九百六十萬元，新安公司已付七千一百五十六萬一千零六十六元，嗣因現場實際需要，分別再追加重新配線工程等計八十三萬元及二百三十萬元，新安公司已分別給付七十四萬七千元及一百九十五萬五千元。世興公司於八十一年四月間承攬空調新建工程部分，約定合約總價為四千七百四十九萬三千五百三十五元，新安公司已給付四千二百七十四萬四千一百八十二元。於八十一年十一月六日承攬電氣新建工程部分，合約總價為六千萬元，新安公司已給付五千五百七十一萬六千元，另於八十二年九月十六日追加電氣工程，總價九百九十二萬元，新安公司已給付八百九十二萬八千元等事實，為新安公司所不爭執，並有合約書三件、追加工程協議書在卷足稽︵一審卷第一宗證物袋、同卷宗一四七至一四九頁︶，堪信為真實。兩造合約書第五條第四款、第五款關於付款辦法均約定，全部工程完成經初驗合格後，甲方︵即新安公司︶應付至總工程款百分之九十五並扣回預付款。全部工程完成，經正式驗收合格後，於乙方︵即龍邦等二公司︶辦妥保固保證，並繳納保證書及總價百分之一之保固金給甲方後付清尾款；追加工程協議書亦明載付款辦法與合約書相同。另合約書第十八條工程驗收約定：「工程全部完竣，經工程師初驗合格後，再由甲方派員或報請有關機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收」。而龍邦等二公司就系爭三項工程均於八十二年十月二十三日完工，有其提出之完工報告書三紙附卷可憑︵一審卷第一宗證物袋︶，該三紙完工報告均經新安公司使用單位主任陳順福收受並更改日期︵因於同年十一月五日收到︶，亦據陳順福到庭陳證明確︵一審卷第一宗一四二頁背面︶，此後即陸續進行初驗，而初驗程序新安公司係委由使用單位主任陳順福及訴外人華林公司經理陳榮國負責進行，為新安公司所自認︵一審卷第一宗一四二頁︶。依陳順福證述：系爭工程驗收情況，是在完工報告提出後陸續發現，陸續改善至八十三年六月二日止尚存在現存缺失，部分小缺失已陸續改善等語。參酌陳順福於八十二年十月二十五日工作計劃簽呈中表明：「水電工程，除鍋爐問題外，同意應予初驗完成」︵一審卷第二宗五三頁︶。及參酌同年十二月一日陳順福之「米堤飯店工地缺點改進狀況表」︵一審卷第一宗五七頁︶、盛正昌同年十一月十五日驗收單三紙、八十三年四月十三日初驗缺失改進表四紙、八十三年六月二日初驗缺失二紙、工程問題追蹤表一紙︵一審卷第一宗五四至六三頁︶。暨陳順福於八十三年六月二日初驗記錄加註「非覆驗，初驗仍有缺失」、「准於六月八日前改善完成，再行覆驗」︵一審卷第一宗六三頁︶。八十三年六月八日陳榮國及米堤工務所員工林昆黨會同檢驗結果認為：「整體驗收，除第三十七項蒸汽鍋爐排煙不良，請專業廠商評估改善中，其餘缺失皆改善完成」。另陳榮國簽呈載明：「經評估目前工程已達初驗合格標準」，新安公司董事長陳明哲於該簽呈批示：「請知會使用單位將竣工圖、操作手冊、與現況核對後提出報告以利操作和驗收」等情形，足見八十三年六月八日初驗已合格無訛︵一審卷第一宗六四、六五之二頁︶。系爭三項工程，兩造於八十三年十一月十五日會同複驗，其中給排水消防工程分十一項，電氣工程分八項，空調工程分八項，由承包施工單位、設計監造單位、使用單位會同逐項驗收後，對於各項缺失承包施工單位均提出改善之道，除少部分以延長保固期限及由業主配合解決外，其中電氣工程八項，則配合使用單位逐項改善，逐項驗收，並於十一月二十五日完成，其餘各項亦由承包施工單位承諾於十一月二十五日或十一月底前改善完成。此有新安公司提出之八十三年十一月十五日空調水電複驗紀錄及空調水電配合驗收檢查紀錄報告各一紙附卷可稽︵一審卷第一宗三六、三七頁︶。此次會驗除兩造參與外，尚有監造單位黃錦淥︵華林公司職工︶、設計單位易信公司劉炆灴、鍋爐設計監造商清域公司鮑國明、新安公司使用單位工務部陳順福、稽核單位李文和參與會驗︵一審卷第一宗一四三、一八五頁、第二宗一一九頁︶，此亦正與前揭契約第十八條規定正式驗收須報請有關機關派員會同覆驗要件相符，八十三年十一月十五日確係正式驗收要無疑義。又是項複驗紀錄雖未有「驗收合格」之記載，然證人鮑國明證稱：我當時要求業主將所有缺失全部列出，逐項改善，全部完成，即稱結束應予付款等語︵一審卷第二宗一一九頁背面︶。證人黃錦淥亦證稱：當時發現缺點如複驗紀錄表所載，協議逐條改善……逐項驗收等語︵一審卷第一宗一八五頁︶，核與證人陳順福所證：十一月十五日之複驗紀錄我在場，……十一月十五日會勘，約定十一月二十五日以前︵部分項目為月底︶以單項追蹤缺失，……照我評估……待單項追蹤全部完成後即算合格等語︵一審卷第一宗一四二、一四三頁︶，均屬相符，是以十一月十五日複驗紀錄所載改善完成即應認為「正式驗收合格」已無疑義。而十一月十五日會勘複驗後，龍邦等二公司即著手實施該二十七項缺失之改善，並經陳順福等確認在案，有經新安公司工務部陳順福或林昆黨確認之「工程問題追蹤表」二十七紙及延長保固書二紙附卷可稽，核與複驗紀錄表之改善措施相符︵一審卷第一宗六六至九五頁︶。堪認龍邦等二公司已依八十三年十一月十五日複驗協議將各項缺失，逐項改善已達驗收合格程度。再者依工程契約第十六條約定，原應由新安公司正式驗收合格後，方得受領使用完成之工作。米堤大飯店係八十二年十月二十三日開幕即部分營運，至八十三年初全面營運，為兩造所不爭，而系爭給排水、電氣、空調工程均係營運所不可或缺，若此三項工程尚未達可供飯店營運使用標準，何能安全營運迄今。新安公司一面要求龍邦等二公司將其於八十二年十一月五日已完成之工作提供其大飯店營運，一方面又以營運期間陸續所生問題或耗損，指摘有瑕疵，並否認驗收合格，非惟有違誠信原則，且悖於事理之平。況承攬人瑕疵擔保責任與承攬人工作之完成有間，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，故不能以完工後定作人請求修補缺失，即否認已驗收合格。龍邦公司主張追加工程款五百二十七萬零五百十四元部分，雖為新安公司所否認，惟八十二年二月二十五日之協調會議決議第七項記載：「Ｂ１Ｆ至Ｂ４Ｆ撒水頭感知器，圖面由世興︵此應係龍邦公司之誤載，蓋此為給排水工程︶強制變更辦理二次施工」，有新安公司所委託監造之陳榮國之協議會議紀錄一紙及報價一紙為憑︵一審卷第二宗一二九、一三０頁︶，此部分追加工程款七十二萬九千九百六十元，應屬有據。廚房設備配管工程︵冷熱水、電管趕工︶，有工程問題追蹤表一紙為憑︵一審卷第二宗一三一頁︶，該表並經陳順福簽註。依該表記載事項⑵追加事宜按合約本工程實作數量確認辦理⑶按合約第七、八、

九、十九條辦理等情，顯見新安公司同意此項追加。惟龍邦公司與新安公司係簽訂給排水工程契約，電氣工程係世興公司與新安公司所訂，二者主體有異，龍邦公司提出報價單中僅十六萬三千九百三十三元係給排水增設工程費用，其餘部分係配電工程，與龍邦公司無涉，龍邦公司主張追加在十六萬三千九百三十三元範圍內核屬有據︵一審卷第二宗一三一至一三五頁︶。另依八十一年十一月十日工程問題追蹤表記載：關於消防泵、撒水泵、泡沫泵、採水泵入口均未安裝「凡而」，該表經陳順福批註：追加處理等語，此部分應屬追加工程無訛，此部分工程款十一萬五千三百零三元，亦屬有據︵一審卷第二宗一六六、一六七頁︶。至前揭協調會決議第五項：所有廣播設備「世興」不含ＫＴＶ、會議室、宴會廳、ＤＩＳＣＯ、禮堂音響工程部分，決議僅明示與世興公司承攬工程有關，且音響工程有關配合措施何以與龍邦公司所承包之給排水消防工程有關，亦未據龍邦公司舉證以實其說，尚難認係龍邦公司所施作。另「追加按裝ＮＨＫ及ＢＳ等共同系統選台頻道」，其承包商為世興公司︵一審卷第二宗一六四頁︶，要與龍邦公司無關。「並聯盤至發電機及ＮＴＳ交連電纜等配管線」、「鍋爐設備及煙囟工程」之改善及「電梯機房等安檢措施」等部分，相關之承包商均為世興公司︵一審卷第二宗一四六、一五二、一五四頁︶。「各消防泵增設入水防震接頭」，龍邦公司主張係八十二年八月四日陳順福於工程追蹤表批註建議安裝，惟陳順福並未指示依追加方式處理，且龍邦公司所提報價單日期為八十二年六月二十八日，殊乏佐據。龍邦公司所主張其餘各項追加工程，亦均未能證明係出於新安公司依合約所指示，均非可信。龍邦公司主張之追加工程款，僅於前開一百萬九千一百九十六元範圍，核屬有據。新安公司抗辯龍邦等二公司施工有重大缺失，為不完全給付，致生損害，單以十一項缺失之改善費用即八百六十三萬五千一百元，尚有營業損失一千二百萬元，未依合約項目施作部分三百五十七萬四千九百六十六元︵因未正式驗收列為減帳︶，逾期損失七百二十三萬九千七百八十五元，業主替代施工費用一百八十萬元等，均主張與龍邦等二公司之工程款抵銷云云。惟依台灣省建築師公會鑑定結果，龍邦公司承包給排水設備工程有關之缺失項目①給水系統經常產生異聲噪音②冷熱水龍頭零件損壞嚴重及採用ＡＢ塑鋼貼著劑③給水系統冷熱水壓著配管接管不良產生漏水等三項，係可歸責於龍邦公司施工不當之事由所造成，其修復費用合計為二百二十一萬八千三百六十元︵外放鑑定報告附件四五、四八︶，此部分損害，新安公司自得主張抵銷。世興公司承包之空調設備工程有關缺失項目①吊掛型空調箱風車未配合現場位置設置致無法保養②空調箱風車震動噪音③風管等接合不當等三項，均係世興公司未依合約配合整體施工且未按圖施作所致，其修復費用合計為三百四十八萬七千一百零三元︵外放鑑定報告附件四七、四八︶，此部分損害，新安公司亦得主張抵銷。世興公司承包之電氣工程有關之缺失項目發電機與台電ＭＰ１、ＭＰ２、ＭＰＡＣ等盤體停電無法正常供電部分，新安公司未能舉證證明有可歸責於世興公司之瑕疵，自難憑信。至蒸汽鍋爐缺失原因，據鑑定單位分析有二：︵ａ︶現場施工僅依現場設備先到先做，並未整體考量管線路徑之先後順序問題，因而造成鍋爐排煙口排放高度不足，產生漏氣薰黑現象。︵ｂ︶承包商應繪製鍋爐機房設備工程施工套管圖供監造單位審核，據以施工。並認為鍋爐問題與現場空間大小、高低無關︵見鑑定報告第四、六頁︶。足認鍋爐設備係世興公司施工未考慮管線路徑先後順序所致。世興公司援用證人鮑國明證述：「世興公司有按圖施工，但為遷就現場，稍有變動，但先有經我們同意」、「鍋爐問題，因為現場高度有限，所以不能垂直」等語︵一審卷第二宗一一九頁︶，均不能解免其施工安裝不當之責任。惟鑑定人同時指明：有關蒸汽鍋爐機房設備工程缺失，除施工安裝問題外，另應了解原設備工程設計單位未將機房內設施依功能及管線動線等，整體考量其設備安裝位置能否減少管線交叉之情形︵見鑑定報告六頁︶，顯見鍋爐設備之設計不當，亦為肇因。而鍋爐設備係新安公司委請第三人清域工程顧問有限公司所設計，且世興公司已按圖施工，甚且依陳順福之指示變更仍無法改善︵一審卷第二宗二０九至二一二頁︶，足見係新安公司之使用人與有過失，非可全歸咎於世興公司，經斟酌鑑定報告意見，認為鍋爐設備缺失，新安公司與世興公司原因力各其居半，依民法第二百十七條第一、三項規定，按原因之比例，減輕世興公司之損害賠償金額二分之一。而鍋爐設備工程修復費用據鑑定人評估為一百三十六萬二千九百元︵見鑑定報告附件四六︶，則新安公司主張於六十八萬一千四百五十元範圍內予以抵銷，即無不合。新安公司以龍邦等二公司未依合約施作項目，因未正式驗收，應行減帳，其金額：⑴電氣工程合約部分為八十四萬四千八百六十五元⑵空調工程合約部分為五十四萬元⑶給排水工程合約部分為二十五萬七千九百零七元⑷集合監控等工程費用一百八十萬元，合計三百五十七萬四千九百六十六元︵一審卷第二宗一七九頁︶。惟新安公司就此部分僅提出其自行製作之報告一件為據︵一審卷第一宗四

二、四三、一一五頁、外放證物被證十二號︶。究竟其所指未依合約施作項目為何？金額若干？並未舉證以實其說，自無足採信。況本件既已正式驗收，如有未依合約施作，何以複驗檢查表紀錄報告未具體指明，且其提出之多紙零用金支付憑證及驗收單，均係八十三年十一月十五日驗收完成後製作者，其據以主張抵銷，殊無可取。龍邦公司與新安公司所訂給排水消防工程合約第六條第二項明定：龍邦公司應於使用執照領得後三十日完工，而新安公司係於八十二年八月二十六日領得使用執照，有執照一枚在卷可憑︵一審卷第二宗九二頁︶，是完工日期應為八十二年九月二十六日。雖龍邦公司陸續與新安公司簽訂追加工程協議︵均未載明日期︶，追加工程款分別為八十三萬元及二百三十萬元︵一審卷第一宗一四七、一四九頁︶。惟龍邦公司早於八十二年六月二日、八月三十日開立同額之統一發票準備請款，此有統一發票二紙在卷足憑︵一審卷第一宗一五八、一五九頁︶，足見此二次追加工程早於八十二年八月三十日以前完工，而不影響原訂工程合約之完工日期，龍邦公司主張追加工程依慣例應按追加金額與原總工程金額比例追加工期，已嫌無據。龍邦公司另因應新安公司之要求而追加前開三項工程部分，其中撒水頭感知器二次之施工，係於八十二年二月二十五日決議，龍邦公司於八十二年三月二十四日即提出報價單；廚房冷熱水管趕工配管係八十二年七月二十三日合意，且限於八十二年八月四日前完工；撒水泵等安裝「凡而」

係於八十一年十一月二十四日由陳順福簽認，龍邦公司於八十二年二月二十日即提出報價單︵一審卷第二宗一二九、一三０、一三一、一六六、一六七頁︶。且此等追加工程金額非鉅，縱令如龍邦公司所辯按慣例以總工程款比例換算工期，亦僅七日，均不足於影響原定之完工日期。且新安公司於八十二年十月二十六日前，仍多次催請其加速完工︵外放證物被證六號︶，而龍邦公司係於八十二年十一月五日始提出完工報告由陳順福簽認，其逾期完工三十五日，應屬可採。依兩造合約第十九條逾期損失約定，每日賠償七萬九千六百元計算，龍邦公司應賠償逾期完工之損失為二百七十八萬六千元，新安公司此部分抵銷抗辯，應予准許。世興公司與新安公司所訂電氣工程合約第六條，亦同樣約定應於使用執照領得三十日全部竣工，並完成送電。惟新安公司於領得使用執照後，尚且於工作將近尾聲之際之八十二年九月十六日與世興公司簽訂追加工程協議，追加工程總價為九百九十二萬之鉅額工程多項，顯見新安公司有容許世興公司追加工期之默示合意，新安公司並自認於八十二年十月六日即已送電完成，且有台灣電力公司之電費通知單三紙可憑︵原審卷第一宗三五五頁︶，難謂世興公司就電氣工程有逾期完工。另世興公司所簽訂空調設備工程合約第六條第二項，約定其完工日期為①配合建築工程使用執照領出後正式送電送水十日內全部竣工，②配合裝修工程完成後一個月內分區完工驗收。而新安公司僅提出使用執照及送電證明，至於何時正式送水，其餘裝修工程何時完工，均未提出任何證據以實其說，亦難憑以認定世興公司就空調工程有逾期完工情事。新安公司抗辯其於二年間支出替代施工費一百八十萬元一節，無非以其提出之請修單影本一四九紙為據︵外放證物被證十三號︶。

惟細繹該請修單大部分均為八十三年十一月十五日驗收前之請修資料，且依兩造工程合約二十條約定，龍邦等二公司原有無價保固之責，驗收完成後縱有瑕疵，依民法第四百九十三條規定，仍須定期限請求承攬人修補，承攬人不於期限修補，定作人始得請求償補必要費用。新安公司於八十三年十一月十五日驗收完成後，雖曾於八十三年十二月七日、十三日、八十四年一月一日、一月十三日催請龍邦等二公司改善設備缺失︵一審卷第一宗三八至四一頁︶，惟前揭請修單僅少部分確係「水龍頭有異聲」等故障，而與前揭催請改善函有關，然各該請修單均無修補費用之記載，均難作為替代施工費用之證明，新安公司主張以替代施工費用一百八十萬元主張抵銷，亦屬無據，而非可採。新安公司抗辯龍邦等二公司十一項施工缺失如修補需施工三十天，將致其營業損失一千二百萬元一節，業經原審法院囑託台灣省建築師公會派員鑑定明確：認為綜合各項工程所需修繕時間在工作人員調配充裕，且於正常工時內工作之原則，可在飯店停止營運下，依施工要徑同時進行各項工程，並於三十日內完工，此有台灣省建築師公會鑑定報告一件附卷可稽︵外放證物︶。另依新安公司所提出經會計師簽證之八十七年五月單月之營業股利為四百二十一萬三千七百十八元，八十七年全年之營業淨利為六千一百七十四萬八千一百二十元，有損益表二紙附卷足憑︵原審卷第一宗

三八五、三八六、三九四、三九五頁︶，則平均每月淨利為五百十四萬五千六百七十七元，其營業利潤約為百分之十九點五五，此非惟將觀光業淡季、旺季營收斟酌在內，且有合理之營業利潤比例，自較可採。而依鑑定報告各項工程既得同時施工，新安公司所受營業總損失應為五百十四萬五千六百七十七元，即相當於停業一個月之淨利。再前揭鑑定報告所載十一項缺失，除Ｋ項即儲油櫃加設液位計一項，業已正常使用並無影響，無須停止營業外︵見鑑定報告四三頁︶，其餘自︵ａ︶項客房水龍頭用ＡＢ膠拆裝，至︵ｄ︶項電力室配水管拆除配管等四項，均為龍邦公司給排水工程所屬，共須四七四工作天，二人一天，但得同時進行︵見鑑定報告第十六頁︶，又︵ｅ︶項即管系穿牆ＰＵ填縫至︵ｉ︶項即空調風管漏接改善等五項，均為世興公司所承包空調設備工程，單以︵ｇ︶項即鍋爐、發電機管路重配即須一百八十工作天︵六人三十天，且無法正常供水供電︶，又︵ｊ︶項即電力盤控制改善作業亦為世興公司所承包之電氣工程範圍，此項須四個工作天，此有鑑定報告在卷可考。則世興公司之電氣工程即電力盤控制改善作業四天須由世興公司獨立負擔，其餘二十六天可由世興公司與龍邦公司平均負擔，即每人須負擔十三天。從而新安公司對龍邦公司得請求之停業損失為二百二十二萬九千七百九十三元，對世興公司之空調工程部分之停業損失亦為二百二十二萬九千七百九十三元，對世興公司電氣工程之停業損失為六十八萬六千零九十一元，新安公司於此範圍內均得據以主張抵銷。龍邦等二公司既已完成初驗及正式驗收，自得依前揭工程合約書第五條第四款、第五款，請求初驗款及驗收款，惟依第五款約定，龍邦等二公司尚須辦妥保固並繳納總價百分之一之保固金給新安公司後付清尾款，而百分之一保固金真意係自工程尾款中扣除亦經龍邦等二公司自陳在卷︵一審卷第一宗一四二頁︶，則此等保固金即應從驗收尾款中扣除。龍邦等二公司雖主張其應負保固期限已屆滿，保固金應發還，其亦得請求給付等語。惟此保固金應於何時發還，兩造工程合約書並無明文，工程合約第二十條雖有保固期限之約定，然保固期限內如有保固事由發生，係由龍邦等二公司無價修復，則於龍邦等二公司拒不無價修復時，新安公司即非不得主張保固金之權利。新安公司有替代施工費用一百八十萬元，已提出諸多請修單，雖因該請修單無法證明支付費用之金額，而無法准其行使抵銷，已如前述，然此並非即謂保固期限無保固事由發生，且新安公司對保固金行使權利之期限何時消滅，兩造契約亦未明訂，自難准許龍邦等二公司請求發還。龍邦公司主張新安公司尚欠工程款一千三百七十三萬七千四百四十八元，惟龍邦公司之追加工程僅八十三萬元、二百三十萬元及一百萬零九千一百九十六元，已如前述，則新安公司尚欠之工程款應為九百四十七萬六千一百三十元，扣除龍邦公司應繳之保固金為各項總工程款之百分之一，即八十三萬七千三百九十二元，再扣除新安公司前開主張抵銷之缺失修補費用二百二十一萬八千三百六十元，逾期損失二百七十八萬六千元、停止營業損失二百二十二萬九千七百九十三元，龍邦公司得請求工程款為一百四十萬四千六百十七元。世興公司主張新安公司尚欠其空調及電氣契約工程款一千零二萬五千三百五十三元，然扣除世興公司應繳納百分之一之保固金計一百一十七萬四千一百三十五元，再扣除新安公司前開主張抵銷之缺失修復費用及停止營業損失計七百零八萬四千四百三十七元，世興公司所得請求之工程款為一百七十六萬六千七百八十一元。

龍邦等二公司依承攬關係，請求新安公司給付龍邦公司一百四十萬四千六百十七元，給付世興公司一百七十六萬六千七百八十一元，及各加計自八十三年十一月十六日起算法定遲延利息，即屬正當，應予准許，其餘請求則屬無據，不應准許。爰就前開應准許部分，維持第一審所為新安公司敗訴之判決，駁回其上訴，並就其中利息追加部分，准許龍邦等二公司之請求。就前開不應准許部分，其中第一審命新安公司給付龍邦公司金額逾一百四十萬四千六百十七元本息，及命新安公司給付世興公司金額逾一百七十六萬六千七百八十一元本息部分廢棄，改判駁回龍邦等二公司該部分在第一審之訴；其餘部分，則維持第一審所為龍邦等二公司敗訴之判決，駁回其附帶上訴，並駁回龍邦等二公司其餘利息追加之訴，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，分別指摘原判決其敗訴部分︵龍邦等二公司僅就其敗訴其中一部分上訴，新安公司就其敗訴全部上訴︶不當，求予廢棄，均非有理由。

據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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