最高法院九十三年度台上字第一一００號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一一００號

上訴人

卯 ○ ○

訴訟代理人

謝 依 良律師

被上訴人

申 ○ ○

被上訴人

Ｄ○○○

被上訴人

午○○○

被上訴人

天 ○ ○

被上訴人

亥 ○ ○

被上訴人

己 ○ ○

被上訴人

甲○○○

被上訴人

辛 ○ ○

被上訴人

壬 ○ ○

被上訴人

酉 ○ ○

被上訴人

Ｃ○○○

被上訴人

宇 ○ ○

被上訴人

地 ○ ○

被上訴人

寅 ○ ○

被上訴人

兼 共 同

訴訟代理人

宙 ○ ○律師

被上訴人

戌○○○

　　　　　　　 癸 ○ ○

　　　　　　　 庚 ○ ○

　　　　　　　 戊 ○ ○

　　　　　　　 丑 ○ ○

　　　　　　　 Ｂ○○○

　　　　　　　 辰 ○ ○

　　　　　　　 巳 ○ ○

　　　　　　　 Ａ○○○

　　　　　　　 黃 ○ ○

　　　　　　　 未○○○

　　　　　　　 Ｅ ○ ○

　　　　　　　 玄 ○ ○

　　　　　　　 乙 ○ ○

　　　　　　　 子 ○ ○

　　　　　　　 丙 ○ ○

　　　　　　　 丁 ○ ○

右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十六日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十九年度上字第二六三號），提起上訴，本院判決如下

：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落高雄縣湖內鄉○○段六二七地號土地，係伊與被上訴人申○○、酉○○、宙○○、寅○○、Ｃ○○○、宇○○ (下稱申○○等六人)之被繼承人陳清江、被上訴人癸○○、庚○○、戊○○、丑○○、巳○○、戌○○○、Ｂ○○○、Ａ○○○ (下稱癸○○等八人)之被繼承人陳成發、被上訴人亥○○、天○○、地○○、寅○○、午○○○、甲○○○ (下稱亥○○等六人)之被繼承人陳龍飛，及其餘被上訴人所共有，應有部分陳清江、陳成發各十分之一、陳龍飛千分之三七、其餘如原判決附表︵下稱附表︶所示。陳清江、陳成發、陳龍飛已死亡，渠等之應有部分依序應由申○○等六人、癸○○等八人、亥○○等六人共同繼承。兩造就上開土地並無不分割之特約，依其使用目的，亦無不能分割之情形，惟無法協議分割等情，爰求為判決分割︵上訴人另請求申○○等六人、癸○○等八人、亥○○等六人辦理繼承登記部分，經第一審為渠等敗訴判決後，未據聲明不服︶。

被上訴人則以：上訴人未就系爭土地分割事宜與伊等協議，逕行起訴，於法不合；又系爭土地如分割，土地內之巷道寬度應保留三公尺，且應保持現有舊屋等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、戶籍謄本等件為證。系爭土地為建地，依其使用目的並無不能分割之情事，且兩造亦無不分割之約定，迄未達成協議分割，上訴人請求裁判分割，自無不合。系爭土地使用現狀如原判決附圖二所示，Ａ、Ｇ部分係空地，Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ部分上有建物，Ｊ部分為道路，Ａ、Ｂ、Ｃ部分旁係小巷，Ｈ、Ｉ部分南面為祠堂廣場及通道，路面寬度約四．三公尺至六公尺不等等情，業經第一審法院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片附卷可稽。依證人即高雄縣湖內鄉公所職員高碧穗之證言，可知系爭土地西面目前固為小巷，計劃道路隨時有變更可能，惟南面為廟前廣場，緊接大馬路，較為熱鬧，附圖二Ｃ、Ｈ、Ｉ、Ｎ部分現為店面使用，此與Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ部分係在狹窄巷道內，僅供住家之用，土地價值顯有差異，上訴人主張以原物分配，就分配土地之價值及經濟利益差距如何，為有利於己之事實，應負舉證之責，且其亦同意陳報鑑定機關鑑定土地價值，然未提出鑑定機關或鑑定結果，經定期命其繳納鑑定費用以資鑑定，上訴人則表示不願繳納，被上訴人亦不願墊支，故無從就分配土地為適當之差補調整而為原物分配。審酌系爭土地使用現狀，認以變價分配方法分割為適當。因而將第一審所為按原物分割系爭土地之判決予以廢棄，改判系爭土地，應予變賣，所得價金按附表所示比例分配。

按共有物分割之方法，須先就原物分配，如發見共有人中有不能按其應有部分受分配者，亦得以金錢補償之。於原物分配有困難時，始得予以變賣，以價金分配於各共有人。又訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第九十四條之一定有明文。查系爭土地地形方整，面積達０‧０九六一三公頃︵見一審卷第十五頁、原審卷第一一四六頁︶，非不能以原物分配方法分割。而以原物分配如須兼以金錢補償時，固應鑑定各共有人分得部分之價值以憑計算補償金額，惟當事人不預納鑑定費時，法院應依上開規定處置。乃原審疏未注意及此，徒以上訴人不預納鑑定費，被上訴人亦不願墊支，如採原物分割，無從命以金錢補償差額，即諭知以變價方法為分割，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ