最高法院九十三年度台上字第一一八四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一一八四號

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

丁○○○

共同訴訟代理人

蘇 吉 雄律師

共同訴訟代理人

陳 雅 娟律師

被上訴人

戊 ○ ○

訴訟代理人

何 俊 墩律師

　　　　　　　　吳 忠 諺律師

　　　　　　　　李 玲 玲律師

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十六日台灣高等

法院高雄分院第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二四號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人之先父謝漏吉於台灣光復前將當時坐落鳳山區大樹鄉○○○段六二０號面積一分二厘五毛八糸、同地段六二０之二號面積九厘一毛一糸，應有部分均二一六九分之四七０之土地售與伊之被繼承人方炳乾，並將部分土地點交方炳乾占有，嗣因代書未辦妥所有權移轉登記，且歷經數次分割，方炳乾占有之土地成為目前坐落高雄縣大樹鄉○○段一三七、一三七之一號如原判決附圖（下稱附圖）四所示框框範圍內之土地。嗣方炳乾於民國三十七年一月三日死亡，由伊繼承續占有該土地，並在一三七號如附圖二所示Ａ、Ｂ部分九八．六七平方公尺土地上種植芒果及龍眼等果樹。詎被上訴人於八十五年八月間，將系爭土地上之果樹等地上物砍除，並興建鐵皮屋占用該土地，顯係故意侵害伊占有系爭土地之權利等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條之規定，求為命被上訴人將上開湖底段一三七地號土地內如附圖二所示Ａ、Ｂ部分九八．六七平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地及如附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分以外之空地，扣除附圖二所示Ａ、Ｂ地上物面積後之空地（一四０．九八平方公尺）返還伊之判決。（按：上訴人於第一審僅請求被上訴人拆除如附圖一所示Ａ部分九三．五六平方公尺地上物返還土地，迨於原審更審前乃擴張請求被上訴人並將如附圖一所示Ｂ部分一三０．六六平方公尺之空地返還，嗣於原審更審時始又變更聲明如上。）被上訴人則以：伊取得目前單獨所有之一三七及一三三之一號土地二筆，有其確定位置及權利範圍，與謝漏吉於台灣光復前就九曲堂段六二０、六二０之二號土地僅有抽象持分，並無確定位置及具體權利範圍不同。伊取得之上開二筆土地歷經繼承、交換（買賣）及判決分割登記，該面積僅為謝漏吉上述六二０、六二０之二號土地應有部分面積之百分之四八，又因台灣光復時全體共有人並無「分管協議」，顯無法認定伊

一三七、一三三之一號土地即為原九曲堂段六二０、六二０之二號應有部分二一六九分之九一一。縱謝漏吉確將前開二筆土地應有部分二一六九分之四七０售與方炳乾，尚有二一六九分之四四一未予出售，謝漏吉及伊在系爭土地上繼續建屋及耕作，亦屬當然，伊尤無侵權行為可言等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，無非以：上訴人主張之事實，固提出賣渡證書、委託書及高雄縣政府印發賣契本契為證。惟查㈠依三十六年十一月二十六日台灣地籍總登記、日據時期「土地台帳」、上訴人所提賣渡證書之記載，上開九曲堂六二０、六二０之二號土地，出賣人謝漏吉就其與劉崑相等五共有人既無分管契約存在，謝漏吉又未將全部應有部分轉讓方炳乾，則上訴人自不得請求被上訴人交還上開特定部分。㈡上開九曲堂段六二０、六二０之二號土地共有人計有謝漏吉與劉崑相等五人，謝漏吉去世後，由其子謝水盛、謝財明及被上訴人繼承，並辦妥繼承登記，於五十八年十二月十七日各共有人乃以家族為單位分作甲乙丙三組，按各組實際使用位置辦理交換分割，並於六十年辦妥交換分割及買賣登記，六二０號土地分割為六二０、六二０之三、六二０之五號等三筆，其中六二０之三號分給謝水盛及被上訴人共有，六二０之二號土地則分割為六二０之二、六二０之四號二筆，其中六二０之二號分給謝水盛及被上訴人共有，七十七年五月二十日地政機關辦理地籍圖重測，六二０之三號改編為湖底段一三三號，六二０之二號編為湖底段一三七號，均為謝水盛及被上訴人共有，八十四年間前開湖底段一三三、一三七號土地經判決分割，一三三號分為一三三、一三三之一號二筆，一三七號分為一三七、一三七之一號二筆，其中謝水盛分得一三三、一三七之一號二筆，被上訴人分得一三三之一、一三七號二筆，並辦妥分割登記等情，有被上訴人提出之土地交換分割協議書、地籍圖謄本及土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭，堪認為真實，上訴人主張被上訴人目前所有之系爭湖底段一三七號土地，與三十六年二月二十五日兩造之被繼承人買賣當時之九曲堂段六二０號、六二０之二號持分均為二一六九分之四一一之二筆土地，應視為同一買賣標的，已屬無據。雖證人戴其全、謝財發於刑事案件證稱系爭土地上種植芒果樹與龍眼樹，見過乙○○採收，二十多年前，乙○○之母與其舅種植草菇，菇寮倒了，方家（即上訴人）每年採收水果等語，並於勘驗時到場指證原菇寮位置及果樹位置，然該菇寮早於五十八年間倒塌，上訴人全家約至六十年間後均搬離該土地等情，已為上訴人所不爭，且證人戴其全所為乙○○種植該三株果樹云云，既係聽乙○○所述，非親眼目睹，亦不足採為乙○○確有栽種該三株果樹之依據。上訴人自六十年間搬離系爭土地時起，已無事實上管領力，不能因上訴人曾回來採收水果遽認其對系爭土地有占有之事實。從而，上訴人本於占有被侵奪，訴請被上訴人拆除上開地上物並返還土地，均非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人所提之上開賣渡證書既載明：「賣渡之代金……代金全部收訖之事確實而且同時將此不動產引交台端掌理收益之事亦確實……」云云（見一審卷八頁），復經原審認定被上訴人之被繼承人謝漏吉確出售坐落鳳山區大樹鄉○○○段六二０、六二０之二號應有部分均二一六九分之四七０之土地與上訴人之被繼承人方炳乾，並將部分土地交付方炳乾占有，被上訴人所有之一三三之一、一三七號土地係由上開二筆土地歷經共有人交換、繼承及分割登記而取得，則如附圖二所示Ａ、Ｂ部分，與附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分以外之空地，扣除附圖二所示Ａ、Ｂ地上物面積後之空地位置，是否為上訴人繼承謝漏吉交付方炳乾占有之土地？已有待澄清。且證人謝財發、戴其全於原審勘驗時曾分別證稱：「菇寮倒後被上訴人沒將工地收回，均仍由方家管理」

、「土地買賣時……上訴人有建竹屋，竹屋倒後改種植樹薯、芒果、龍眼，並蓋有菇寮種草菇，在菇寮倒後也還是由方家在管理，因為我住在旁邊……芒果、龍眼成熟時他們都會來收成……」各等語（見原審更字卷㈠一八一頁），原審未予斟酌，徒以該菇寮早於五十八年間倒塌上訴人全家搬離該土地等由，逕為上訴人無事實上管領力之論定，亦非無再進一步推求之必要。又上訴人於原審並主張稱：系爭土地之買賣為特定物特定部分之讓與，本件伊基於繼承之法理依兩造之父間之買賣關係占有該土地，雖未取得土地所有權，惟其占有仍具有正當權源，為有權占有，伊得請求回復原狀等語（見同上卷㈡八二、八三頁）。原審未遑詳為調查明晰，遽行判決，尤嫌速斷。究竟上訴人繼承謝漏吉因買賣而交付方炳乾占有之土地位置為何？上訴人就該土地有無喪失事實上管領力之占有？各該事實既均未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ｂ