最高法院九十三年度台上字第二０五九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二０五九號

上訴人

永昌期貨經紀股份有限公司

法定代理人

許瑞琛

訴訟代理人

黃冠豪律師

複代理人

謝文欽律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十六日台灣高等

法院第二審判決（九十一年度重上字第一五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人之受僱人即第一審共同被告陳群升，於民國八十九年四月間，向伊等詐稱可代為開戶從事期貨交易，致伊等陷於錯誤，分別匯款新台幣（下同）一千萬元（乙○○）、二百萬元（甲○○）至上訴人在世華銀行之客戶保證金專戶，陳群升再偽造伊等之切結書，將該二筆款項轉入其私人帳戶，致生損害於伊等，應對伊等負侵權行為之損害賠償責任。上訴人為陳群升之僱用人，亦應依民法第一百八十八條之規定，與陳群升負連帶賠償責任。爰以「先位聲明」，求為命上訴人與陳群升連帶給付伊等依序為一千萬元、二百萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日（八十九年六月九日）起加付法定遲延利息之判決（被上訴人另依不當得利之法律關係，以「備位聲明」為請求部分，未經原審審理，不在本院審判範圍。又被上訴人請求第一審共同被告林莒惟、陳怡蓉、陳群升連帶給付部分，業經原審分別為其敗訴或勝訴之判決確定，均不予贅載）。

上訴人則以：陳群升僅為伊公司客戶而非受僱人。伊依被上訴人出具之切結書及陳群升之指示，將被上訴人之匯款轉至陳群升帳戶及交付剩餘保證金，並無不合。至陳群升與被上訴人間之私人資金往來，均與伊無涉，自無命伊負僱用人連帶賠償責任之理等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人乙○○、甲○○於八十九年四月十五日、同月十三日依陳群升指示，分別匯款一千萬元、二百萬元至上訴人在世華銀行復興分行開立之客戶保證金專戶，經陳群升提出被上訴人名義之切結書，上訴人乃將該匯款轉撥入陳群升在上訴人公司之期貨交易帳戶，於同月二十四日經陳群升申請提領扣除手續費後，將餘款一千一百三十萬元轉匯陳群升設於世華銀行營業部之帳戶等事實，為兩造所不爭執，並有匯款水單、存款存入憑條、客戶保證金提領轉匯申請書為證，自堪認定為真實。查乙○○既非初次從事證券交易，衡情應無未經充分瞭解即匯款之理，參諸其在系爭匯款之前，曾以相同方式匯款轉撥入陳群升之帳戶，固難僅憑乙○○片面指訴及檢察官已對陳群升提起公訴，即認定陳群升係對乙○○詐欺。惟陳群升於其在上訴人處之保證金已不足之情況下，未告知乙○○期貨交易之盈虧，仍要求乙○○匯款以從事期貨交易，並於該匯款彌補其名義交易戶保證金不足額後，即於八十九年四月二十四日向上訴人申領該戶全部保證金餘額，於同月二十六日潛逃出境，顯係意圖不法之所有，侵占乙○○所擬投資之款項，而不法侵害乙○○之權利，自應對之負侵權行為之損害賠償責任。另陳群升偽刻甲○○之印章及偽造其名義之切結書，要求將甲○○匯入上訴人保證金專戶之二百萬元轉撥至陳群升期貨交易帳戶，上訴人未經確實查證即配合轉撥，陳群升復於其被訴侵占等案經檢察官訊問時自承侵占甲○○之款項無訛，堪信甲○○主張陳群升「詐欺及侵占」其二百萬元一節為真實，陳群升亦應負侵權行為之損害賠償責任。次按民法第一百八十八條第一項前段規定之僱用人，以事實上之僱用關係為標準，凡客觀上使用他人服勞務者，均為僱用人，不以有僱用契約之存在為限。且所謂執行職務，並不以受指示執行之職務為限，倘在外觀上，受僱人之行為，依一般情形觀之，得認為係執行職務者，或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有相當密切關係之行為，縱令其係為自己之利益而為，均屬相當。上訴人雖否認陳群升為其受僱人，然其既為陳群升印製該公司顧問之名片，供其使用以招攬客戶、拓展公司期貨業務，陳群升又遊說被上訴人參與投資從事期貨交易，則客觀上上訴人即係使用陳群升為其服勞務，陳群升之行為，已足認定係為上訴人執行職務。縱令上訴人實際上並未支付陳群升薪資及為其辦理勞、健保，仍不影響該上訴人應就陳群升外觀上利用執行職務之機會，不法侵害被上訴人之行為，負僱用人之連帶賠償責任。從而被上訴人依侵權行為之法律關係，以「先位聲明」分別請求上訴人與陳群升連帶給付一千萬元、二百萬元之本息，為有理由，應予准許。為其心證之所由得，因而廢棄第一審所為乙○○對於上訴人敗訴部分之判決，改判上訴人應與陳群升連帶給付一千萬元本息，並維持第一審所為甲○○勝訴部分之判決，即命上訴人與陳群升連帶給付二百萬元本息，駁回上訴人就該部分之上訴。

按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，固不限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者，均係受僱人。惟僱用人應依該條規定負連帶賠償責任者，必以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合。殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，就其外觀在客觀上認與執行職務有關，致不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。查財政部證券暨期貨管理委員會依期貨交易法第六十一條規定所訂定之「期貨商負責人及業務員管理規則」第二條規定，期貨業務員係從事「期貨交易之招攬、開戶、受託、執行或結算交割」、「期貨交易之自行買賣、結算交割」、「期貨交易之內部稽核」及「期貨交易之全權委託」等業務之人員，同規則第十六條第四項更規定：「非業務員之其他從業人員除不得有第二項及第三項情事外，亦不得執行業務員職務或代理業務員職務」。本件第一審共同被告陳群升既經原審認定僅為上訴人之「顧問」而非「業務員」，依上開規定，原不得從事期貨交易之相關業務，縱原審依上訴人為陳群升印製該公司顧問名片供其使用之所為，認定陳群升係上訴人之受僱人，職務係「招攬客戶、拓展公司期貨業務」，且陳群升確已遊說被上訴人參與投資從事期貨交易。然「招攬期貨交易」與「招攬客戶、拓展公司期貨業務」究有不同，前者專屬「期貨業務員」之職務，尚非擔任「顧問」之陳群升所得為，即非陳群升之「職務行為」。況原審亦認不法侵害被上訴人財產上權利者，乃陳群升個人之詐欺或侵占犯罪行為，則揆諸首揭說明，受僱人陳群升個人犯罪而與執行職務無關之所為，得否仍命上訴人與陳群升連帶賠償被上訴人一千萬元、二百萬元之本息？即非無詳加斟酌之餘地。次按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）。原審徒以甲○○匯款二百萬元至上訴人保證金專戶，經陳群升偽刻甲○○之印章而偽造其名義之切結書提交上訴人後，上訴人未經確實查證即將該款轉撥至陳群升期貨交易帳戶，陳群升復自承侵占甲○○款項等情，遽認陳群升「詐欺及侵占」甲○○二百萬元，應負侵權行為責任。而對於攸關甲○○匯款至上訴人保證金專戶之原因、陳群升是否構成不法侵害之詐欺行為？均未詳予調查，將其認定依據及取捨原因記明於判決，已見疏漏，而有理由不備之違法。且「詐欺」乃係施用詐術使他人交付自己或第三人財物之行為，「侵占」則係將自己為他人持有之物變更為自己持有之行為，二者態樣不同，似難併存。原審竟認陳群升「詐欺及侵占」甲○○二百萬元，進而為不利於上訴人之判斷，亦難謂與經驗法則無違。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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