最高法院九十三年度台上字第二三六三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二三六三號

上訴人

臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

鐘甦生

訴訟代理人

張俊傑律師

被上訴人

元乙營造股份有限公司

法定代理人

賴作霖

被上訴人

喜騰紙管股份有限公司

法定代理人

陳宏喜原名陳

右當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月八日

台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第三五二號），提起上訴，本院判決如

下：

主文

理由

本件上訴人之法定代理人，於第三審程序中變更為鐘甦生，有台北市政府營利事業登記證可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許，先予敘明。

次查上訴人主張：被上訴人喜騰紙管股份有限公司（下稱喜騰公司）於民國八十六年九月間提供其所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○○段一八︱四九地號土地設定抵押權以為向伊融資借款之擔保，嗣於八十七年十一月十九日又追加上開土地上新建完成之門牌號碼同鎮○○路二一號建物（下稱系爭建物）為共同擔保，並於同年十二月二十一日出具切結書聲明系爭建物無法定抵押權與承攬報酬存在。詎另一被上訴人元乙營造股份有限公司（下稱元乙公司）於八十八年三月十六日喜騰公司之債權人會議，竟申報對系爭建物有新台幣（下同）一千三百四十二萬二千一百四十二元之承攬報酬債權存在，進而於八十九年間以對系爭建物有二千二百三十八萬八千零四十元之承攬報酬及法定抵押權存在為由，聲請法院裁定准許拍賣系爭建物，並以同一金額聲明參與分配，而該法定抵押權究否存在影響伊權益甚鉅，亦有即受確認判決之法律上利益等情。

爰求為確認元乙公司對喜騰公司所有系爭建物之法定抵押權不存在之判決。

被上訴人元乙公司則以：伊於八十六年九月二十日以總價二千八百十六萬三千零四十元（含稅）向另一被上訴人喜騰公司承攬系爭建物之新建工程，惟該公司至少尚欠伊工程款一千三百四十二萬二千一百四十二元，是伊對系爭建物至少有一千三百四十二萬二千一百四十二元之法定抵押權存在等語，資為抗辯。至喜騰公司則先辯稱：元乙公司對系爭建物無抵押權存在，嗣又謂：元乙公司對伊尚有一千三百四十二萬二千一百四十二元之系爭建物新建工程承攬報酬債權存在等詞。

原審將第一審所為上訴人勝訴判決廢棄，改判駁回其訴，係以：被上訴人喜騰公司既於八十六年九月二十日以工程總價二千六百八十二萬一千九百四十三元（含營業加值稅為二千八百十六萬三千零四十元），將系爭建物之新建工程委由另一被上訴人元乙公司施作，且元乙公司亦已興建完成，依民法第四百九十條之規定，喜騰公司即有給付承攬報酬予元乙公司之義務，倘上訴人主張喜騰公司已清償該承攬報酬，則應由上訴人負舉證責任。經查上訴人提出喜騰公司所立之切結書，雖聲明就系爭建物承攬關係所生之債務已全部清償完畢，並無任何法定抵押權存在等語，但該切結書係喜騰公司單方面出具，參以該公司可能為取得增貸而立前開切結書，自難據以認定元乙公司對喜騰公司已無系爭建物新建工程之承攬報酬債權存在。又喜騰公司於第一審僅陳述元乙公司對喜騰公司無抵押權，並非謂無法定抵押權，且喜騰公司上開無抵押權一語，亦與系爭建物登記簿謄本他項權利部分記載相符。再元乙公司請求喜騰公司給付系爭建物新建工程款一千三百九十萬元事件，係因未補繳裁判費而被裁定駁回確定，並無既判力，不能作為元乙公司對系爭建物無法定抵押權存在之認定依據。次查依據卷附之電匯申請書證明聯記載，上訴人以喜騰公司名義電匯予元乙公司之款項僅為一千三百十萬元，上訴人主張電匯金額超過一千三百十萬元部分，自不足採。又喜騰公司為給付系爭建物新建工程款所簽發面額合計九百五十萬元之十紙支票（付款人聯邦銀行龍潭分行、面額均為九十五萬元、票號ＵＣ0000000至ＵＣ0000000、發票日為八十八年二月至十一月之各月末日），均未兌現，有聯邦銀行（）聯龍潭字第Ｏ一五六號函及所附查詢單、拒絕往來戶備查簿可證，依民法第三百二十條之規定，該九百五十萬元工程款債務自未消滅。雖元乙公司曾持上開票號ＵＣ0000000至ＵＣ0000000共五紙支票向銀行貼現，但該公司係基於與銀行間之權利質權法律關係而取得款項，並非銀行代喜騰公司給付工程款，且向銀行貼現之五紙支票屆期提示均遭退票，而上訴人又未能舉證證明喜騰公司已贖回支票，則上訴人徒以支票為無因證券主張元乙公司已受償該九百五十萬元，亦非可採。至元乙公司持以向銀行貼現並經兌領之二紙支票（付款人、受款人及發票人依序為上訴人內壢分行、元乙公司及喜騰公司，面額各一百萬元），則係用以支付八十七年二月一日之追加工程款，另紙未載受款人之面額五萬三千元支票，由付款人與前揭二紙支票相同以觀，亦係支付追加工程款之用，而記載「不得作廢」、「８＼３已在竹企票貼」等字樣之發票，僅證明元乙公司持以貼現之支票係喜騰公司為支付工程款所簽發，並不能證明喜騰公司已清償全部工程款。再者，被上訴人間就系爭建物新建工程之違約金，是否依約履行或由渠等另行協商，並非上訴人所得置喙，而據喜騰公司之陳述，該工程之遲延扣款金額為一百六十四萬零八百九十八元，上訴人主張尚未給付之工程款三百九十二萬二千一百四十二元已經喜騰公司抵充違約金及遲延利息等，並不足採。綜上所述，系爭建物新建工程總價含營業加值稅為二千八百十六萬三千零四十元，扣除上訴人以喜騰公司名義電匯予元乙公司之一千三百十萬元及遲延扣款一百六十四萬零八百九十八元，尚有一千三百四十二萬二千一百四十二元（包括已簽發支票但未兌現之九百五十萬元及未給付之三百九十二萬二千一百四十二元）未給付，縱認上開五萬三千元之支票係用以支付系爭建物新建工程款，經扣除後，亦有一千三百三十六萬九千一百四十二元仍未給付，是元乙公司對喜騰公司就系爭建物新建工程有承攬報酬債權存在，依（修正前）民法第五百十三條之規定，元乙公司對系爭建物即有法定抵押權存在。從而，上訴人請求確認元乙公司對系爭建物之法定抵押權不存在，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人請求確認不存在之法定抵押權，依其起訴之原因事實，被上訴人元乙公司主張擔保之債權似為二千二百三十八萬八千零四十元（一審卷六頁），是第一審判決上訴人全部勝訴，應係確認擔保上開債權之法定抵押權不存在。而元乙公司不服第一審所為上訴人全部勝訴判決，提起第二審上訴，一方面求為廢棄第一審判決並駁回上訴人之訴，另方面卻謂其上訴所得受之利益僅一千三百四十二萬二千一百四十二元。

由是以觀，元乙公司究係對第一審判決全部抑或部分不服，即不明確。倘元乙公司係對第一審判決全部不服，該公司對另一被上訴人喜騰公司之系爭建物新建工程款債權，原審又認定尚未受償之金額為一千三百四十二萬二千一百四十元，則其將第一審判決全部廢棄，並駁回上訴人之訴，自有判決主文與理由不符之違誤。若元乙公司僅對第一審判決關於確認擔保一千三百四十二萬二千一百四十二元債權之法定抵押權不存在部分，聲明不服，原審將第一審判決全部廢棄，並駁回上訴人之訴，在超過元乙公司上開不服部分，則屬訴外裁判。因此，原判決不論元乙公司之第二審上訴範圍為何，均難謂當。況元乙公司僅按訴訟標的金額一千三百四十二萬二千一百四十二元計繳第二審裁判費，倘係對第一審判決全部不服，則其所提起之第二審上訴是否合法，亦滋疑問。乃原審未遑釐清上揭疑點，遽以前揭理由，而為上訴人全部敗訴之判決，要難維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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