九十三年度台上字第一一四○號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：93 年 06 月 10 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一一四○號上　訴　人　立宇營造有限公司法定代理人　薛曾慧雪訴訟代理人　葉宏基律師上　訴　人　貫宇營造股份有限公司法定代理人　呂理民黃見金陳瑞嘉訴訟代理人　蘇家宏律師上　訴　人　國峰營造股份有限公司法定代理人　黃清鏡被上訴人　中華民國外交部法定代理人　陳唐山訴訟代理人　葉潛昭律師右當事人損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二日台灣高等法院第二審判決︵九十年度重上字第五一八號︶，提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由查本件上訴人國峰營造股份有限公司︵下稱國峰公司︶提起第三審上訴，並未委任律師為訴訟代理人，亦未提出上訴理由狀雖不合法，但其餘上訴人因連帶債務受敗訴之判決，以非基於個人關係之抗辯提起上訴，為有理由，其訴訟標的對於共同訴訟人國峰公司即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其餘上訴人之上訴效力及於國峰公司，爰列之為上訴人。又被上訴人於上訴本院後之民國九十三年四月十六日法定代理人變更為陳唐山，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。次查，被上訴人主張：上訴人立宇營造有限公司︵下稱立宇公司︶邀同上訴人貫宇營造股份有限公司︵下稱貫宇公司︶、國峰公司及第一審共同被告統讚工程股份有限公司︵下稱統讚公司︶為連帶保證人，與伊於八十四年十一月一日簽訂﹁外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程﹂︵下稱系爭工程︶合約，由立宇公司承攬系爭工程，該工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，伊旋即發現該工程有嚴重瑕疵，屋頂牆垣多處滲漏，經請上訴人修補，仍未徹底改善，乃於八十八年五月三日催請上訴人處理，惟上訴人置之不理，經伊委請台北市建築師公會︵下稱建築師公會︶鑑定結果，系爭工程之滲漏係因防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致，伊自得依民法第四百九十三條第一項、第二項及第四百九十五條規定，請求上訴人給付修補必要費用新台幣︵下同︶六百九十八萬五千元及賠償損害即鑑定費用三十一萬四千元，合計七百二十九萬九千元。又該瑕疵修補所需費用七百二十九萬九千元，與合約價款一千一百十九萬元相較，顯已逾半數以上，已達重大瑕疵之程度，乃依民法第四百九十四條規定以起訴狀之送達立宇公司為解除契約之意思表示等情，求為命上訴人連帶返還伊一千一百十九萬元及自受領時起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨命上訴人連帶給付七百二十九萬九千元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決︵第一審判命上訴人及統讚公司連帶給付修補必要費用及鑑定費用合計六百九十六萬三千三百元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審；被上訴人及統讚公司就其敗訴部分，均未據聲明不服︶。上訴人立宇公司則以：系爭工程合約係與外交部總務司司長屠繼光簽訂，並非與被上訴人訂立，於八十五年二月二十九日經被上訴人驗收完竣，被上訴人於八十八年五月三日始主張有瑕疵，已逾民法第四百九十八條規定瑕疵擔保一年之期間。且依合約第二十三條約定，瑕疵於保固期間五年內發生，被上訴人得自行以保固金進行修復，並無逕行解除契約之約定；又建築師公會鑑定報告並無指出瑕疵已達難以修復之重大程度，被上訴人既未舉證該瑕疵已達重大程度，逕行主張解除契約，顯與民法第四百九十四條但書規定不合。縱認伊負有瑕疵擔保之責任，依合約第二十一條第一項、第二十三條約定，伊繳存之保固金三十三萬五千七百元，得作為修補費用之一部分，被上訴人修補費用之請求，亦應扣除此項金額。且上開鑑定報告書附件資料不完整，內容偏頗，估價單項目經費編列浮濫不實，不符民法第二百十三條回復原狀原則；上訴人貫宇公司亦以：被上訴人所提出之鑑定報告未加以說明理由，不能作為瑕疵證明之依據，且系爭工程係依被上訴人之指示而為，被上訴人亦不得依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定主張解除權。縱認得解除契約，依民法第二百五十九條之規定，被上訴人應返還其所受領之勞務之價額及其他︵金錢︶給付計一千零三十五萬六千九百二十六元，伊亦得主張抵銷。又縱認被上訴人得依民法第四百九十五條為損害賠償之請求，亦應以實際簽約金額為準，不得以建築師公會之估算作為依據。被上訴人對於系爭工程之瑕疵，與有過失，亦應減輕或免除上訴人之賠償責任；上訴人國峰公司以：系爭工程縱有瑕疵，被上訴人未通知伊，與有過失各等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張立宇公司邀同其餘上訴人及統讚公司為連帶保證人，於八十四年十一月一日與伊簽訂系爭工程合約，該工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，旋即發現有瑕疵，屋頂牆垣多處滲漏，經請上訴人修補，仍未徹底改善，乃於八十八年五月三日以存證信函請上訴人處理，並請建築師公會鑑定滲漏之原因暨損害修復費用等情，業據提出系爭工程合約書、保固切結書、存證信函、鑑定報告書及鑑定報告單價分析表等件為證，復為貫宇公司、國峰公司及統讚公司所不爭執，堪信為真實。又系爭工程名稱為﹁外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程﹂，地點為外交部大樓，且合書約載明業主：外交部，保證書亦載明：﹁屋頂等防水隔熱及窗台整修工程委由立宇公司承建﹂，契約末尾雖係由外交部總務司司長屠繼光與上訴人簽訂，然外交部總務司並無法人人格，係以被上訴人所屬代表簽約，其效力當然由被上訴人承受。是立宇公司抗辯系爭工程契約並非被上訴人與伊訂立，自不足採。而系爭工程為﹁外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程﹂，總價一千一百十九萬元，有工程合約可稽，性質上屬於建築物之重大修繕。依合約第二十三條之約定，乃屬瑕疵發見期間，兩造既已約定瑕疵擔保期間為五年，則被上訴人於五年內發現瑕疵，即得於發現後一年內主張權利。系爭工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，為兩造所不爭執，則瑕疵之擔保期間為八十五年一月四日至九十年一月三日。次查，證人呂理民、翁世真、邱文禮等人固證稱八十五年六月至八十七年十月間，曾修補屋頂之排水溝、宴會廳上面滲漏及其他局部裂縫，然建築師公會於八十八年六月十六日鑑定結果認定系爭工程之瑕疵有：五樓頂部損壞︵包括：天花板、大接待室四側、大禮堂西側、宴會廳天花板等處︶、屋頂瑕疵︵包括：滲水修補、大接待室屋頂、會客室上部積水等處︶，修補必要費用為六百九十八萬五千元，有該鑑定報告書附相關照片可憑，二者之瑕疵範圍及修補費用，相距甚大，顯見八十五年間與八十八年間所發現之瑕疵範圍不同，縱上訴人所稱於八十五年至八十七年間曾僱工修補瑕疵屬實，惟被上訴人既於八十八年間再發現有瑕疵，於同年五月四日以存證信函催告立宇公司、貫宇公司已敘明於文到後一周內徹底全面重新翻修，自未逾瑕疵擔保期間。上訴人未於期限內修補，被上訴人乃於八十九年一月十七日提起本件之請求，亦未逾發現瑕疵後之一年權利行使期間，即未罹於時效消滅。上訴人抗辯被上訴人瑕疵修補之請求權已罹於時效，自不足採。又系爭工程完工後，被上訴人於八十八年間再發現房屋有漏水現象，經委請建築師公會鑑定，該公會綜合原有屋頂防水隔熱工程圖說及現場勘查結果，認為系爭工程發生滲漏，主要在於防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致，有鑑定報告書可考。系爭工程確有滲漏瑕疵，係因施工不良所致，此可歸責於承攬人立宇公司之事由甚明。上訴人不爭執曾收到上開存證信函，而瑕疵承攬人立宇公司迄未修補，有外交部九十一年五月三日外總購字第○九一○一○七一○九○號函可稽。上訴人既經催告後，迄未修補，已逾相當期間，定作人即被上訴人依民法第四百九十三條第二項規定，自得自行修補。依前揭鑑定報告書所示，其修復方法應將原有施作之防水層以上之各層均予以拆除，再重新塗佈熱熔式防水材及隔熱材，且細究鑑定報告書所提出修復費用估算表上之工程項目，均與系爭工程之瑕疵相關，應認係修補之必要費用。建築師公會係基於專業評估，估算修補費用為六百九十八萬五千元，自得作為判斷瑕疵之依據。又建築物有無瑕疵，非專業人員無從鑑定，為確定系爭工程有無瑕疵、瑕疵範圍及修補之費用，被上訴人請求建築師公會鑑定所支出之鑑定費用三十一萬四千元，屬於修補費用以外之損害賠償費用。再者，系爭工程瑕疵係因於防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致，被上訴人縱未通知國峰公司修補，亦與瑕疵之原因，殊為二事，尚難因之即認被上訴人對於系爭工程之瑕疵，與有過失。惟依合約第二十一條第一項、第二十三條約定，保固金即屬修補之費用。立宇公司繳存之保固金計三十三萬五千七百元，為被上訴人所不爭執，依民法第三百三十四條規定，立宇公司主張以該保固金抵銷修補費用，即屬有據。依民法第二百七十四條規定，其餘上訴人因該抵銷範圍所生之絕對效力，亦同免其責。從而，被上訴人依民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十五條規定，及連帶保證之法律關係，請求上訴人及第一審共同被告統贊公司連帶給付六百九十六萬三千三百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。按定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第四百九十三條第二項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。原審就被上訴人是否已支出該項費用，並未詳予審認，遽以台北市建築師公會鑑定估算之修復費用作為判決之依據，即有可議。次按民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償。原審既認定上訴人立宇公司所承攬者為被上訴人屋頂等防水隔熱及窗台整修工程，則被上訴人為證明系爭工程之瑕疵，而自行委請台北市建築師公會鑑定所支出之費用，能否謂係上訴人立宇公司所完成之上開工作發生瑕疵所致？非無研求之餘地。原審未予詳究，遽命上訴人連帶賠償此部分之費用，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　　十　　　日最高法院民事第二庭審判長法官曾　桂　香法官劉　延　村法官劉　福　聲法官黃　秀　得法官李　彥　文右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　二十四　　日Ｑ

最高法院九十三年度台上字第一一四○號

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