最高法院九十三年度台上字第一三二一號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三二一號

上訴人

台北縣立福營國民中學

法定代理人

劉武俊

訴訟代理人

朱增祥律師

被上訴人

松友建築工程股份有限公司

法定代理人

鄭瀛澤

訴訟代理人

吳誠修律師

被上訴人

萬鑫工程有限公司

法定代理人

沈金龍

被上訴人

乙○○即常

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　（送達代收人呂康德律師）

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十八日台灣高等

法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第三八號），提起上訴，本院裁定如下

：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，係以原審認就系爭教室混凝土強度不足之瑕疵，應由伊負舉證之責，有違舉證責任分配之原則；又原審棄建築師法第十八條第一、四款及委任契約書第一、七條之監督規定不論，有判決不備理由之違法；另伊於民國八十一年三月二十一日發現之工程瑕疵係系爭工程所在之後棟大樓，非系爭工程，伊於八十三年八月四日經台灣省建築師公會台北辦事處（下稱建築師公會）作成鑑定報告始知悉系爭工程鋼筋配筋不符之瑕疵，迄八十四年三月十五日起訴止，未逾一年，原審認已逾一年，其認事有違誤云云，為其論據。惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：經建築師公會覆稱由於造成混凝土抗壓強度不足之原因太多，無法斷定系爭教室於興建時即有混凝土強度不足之情事，故不能據原鑑定報告遽認係被上訴人松友建築工程股份有限公司（下稱松友公司）施工當初偷工減料及系爭工程完成時未符合契約約定。

何況鋼筋、混凝土均係由上訴人供應，松友公司依其指示，按設計圖施工，縱有混凝土強度不足情形，亦係上訴人供給材料之問題，與松友公司之施工無關。此外，系爭工程之混凝土施工，須取樣試體，經台北縣政府認可機構作分析，出具抗壓強度合格證明松友公司始灌漿施作，益見果有該瑕疵仍非可歸責於松友公司。至於配置鋼筋不符部分據鑑定人國立台灣科技大學營建工程學系陳生金教授覆函稱，在抽樣之樑，其鋼筋並未發現有不符設計圖說之狀況，且觀之建築師公會之鑑定報告，亦未認定配筋現況與原設計不盡相符，而該鑑定報告之採樣方法又明顯有瑕疵，可見松友公司並無配筋不符情事，不能認定其有偷工減料之事實。又依建築師法第十八條之規定，建築師僅對建築材料之規格及品質負查核之責，對其數量及強度之檢驗，並不負查核之責，故對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度自難令建築師即被上訴人甲○○負查核之責。上訴人亦未能舉證證明其有委任甲○○查核系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度，其主張甲○○有違背上訴人受託之義務，即無可取。上訴人既不能證明松友公司有故意不告知其工作之瑕疵情事，而上訴人係於八十一年三月二十一日以發現系爭工程所在之後棟大樓一樓川堂及走廊地板斷裂下陷為由，洽台灣工業技術學院為鑑定，經該學院於八十二年二月二十八日完成鑑定，上訴人即於同年三月二十二日再函台北縣政府，建議停止使用並拆除重建包含系爭工程在內之教室，則自七十四年六月二十日松友公司將系爭工程交付上訴人驗收接管起算，至八十四年三月十五日上訴人起訴時止，已逾五年，自上訴人發現瑕疵時起，至提起本件訴訟止，亦已逾一年，依民法第四百九十八條、四百九十九條規定，上訴人即不得對松友公司主張瑕疵擔保責任據以請求損害賠償。從而，上訴人對松友公司及其餘被上訴人為本件之請求，均為無理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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