最高法院九十三年度台上字第一三三０號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三三０號

上訴人

誼訊企業有限公司

法定代理人

孫志雄

訴訟代理人

聶開國律師

被上訴人

德商密克斯產品服務有限公司

被上訴人

Mikes

被上訴人

二之四

法定代理人

甘特密克斯

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十五日台灣高等法

院第二審判決（九十一年度國貿上字第三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

被上訴人起訴主張：伊承攬上訴人所交付如原判決附表（下稱附表）一所示二十七筆工作，伊已依約完成工作，惟上訴人拒絕付款等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付德國馬克九萬五千九百零七元或以清償日匯率計算之等值歐元，及自民國八十八年十二月三日起算之法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過上開金額部分，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人未依兩造間之交易習慣在約定期限內交付測試報告及合格證書，伊自無付款之義務，且因被上訴人給付不能及給付遲延，致伊所受之損害共七萬四千二百二十馬克；另因被上訴人之侵權行為，致伊受損害七萬四千八百八十二馬克，伊以之抵銷，自無須再給付被上訴人等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人承攬上訴人所委託如附表一所示二十七筆工作，其中第二十三、二十四筆，已依約完成工作，為上訴人所不爭，並有上訴人傳真予被上訴人之訂單可稽，堪信為真實。兩造間之交易內容，為附表一所示二十七筆，由上訴人委託被上訴人檢測上開產品，產品之項目包含無線搖控燈、自動射頻開關、射頻調幅器、精密鑽床卡盤電動彫刻器、潛泵、汽車警報系統、超音波感應器、氣墊床、嬰兒無線監視器、焊鐵座、電動彫刻刀型、無線電荷耦觀測系統、隱藏式紅外線偵測器、擴大器、空氣泵、太陽能無線警報器、線路變換器、工業用搖控器α等。被上訴人所提供之服務包含：﹁單純的樣品測試﹂、﹁樣品測試並檢附測試報告﹂、﹁樣品測試並檢附測試報告、簡要報告﹂、﹁樣品測試並附測試報告、簡要報告及合格證書﹂，在每筆交易中，被上訴人所負之義務須視兩造間具體之約定，為上訴人所自認，足見被上訴人所提供之服務有多種，每種服務項目在市場上均有其獨立之價值。且依兩造間契約之約定，其付費之依據與其契約內約定之工作項目多寡，而有所不同，上訴人自認﹁由伊依據被上訴人報價及工作時間，正式下訂單指示被上訴人具體之工作項目及期限﹂，則上訴人委託之工作項目，係由被上訴人先將服務內容報價予上訴人，再由上訴人與申請廠商諮商決定需為何種類之服務，並下訂單予被上訴人，是於具體交易中，被上訴人給付義務之內容，即可由訂單加以認定。查兩造間如附表一所示二十七筆交易之訂單工作項目英文及中譯文部分，如附表二所示，其中不乏以﹁test according to ﹂，再比對其他﹁Type-examination certificate issued by...﹂、﹁Documentation, application and handling with the N.B ﹂之工作項目，可知兩造間之交易過程，上訴人對於所需取得之特定認證機構所頒發之合格證書或認證機構之申請書及特定規格之證書，均會以certificate、Documentation之文字要求被上訴人所須提出之給付義務，是對於其工作約定，僅要求依據特定方式測試之約定，即難據此認定被上訴人有提出合格證書之義務。參酌第六、八、十二、十三、十五、十六、十七、十九、二十筆交易之傳真內容，樣品未通過測試時，被上訴人皆向上訴人請示是否修改，且上訴人皆有向被上訴人請求報價，足證被上訴人並非當然負有修正義務，修正工作必須兩造間另有約定，且必須額外付費。由被上訴人之上開傳真，已表明報價係針對未通過部分之產品，且依其他修正費用之報價，上訴人均有回覆之文字，依上訴人所書之﹁報價﹂，係回覆被上訴人所書之﹁下回我會報價給你﹂。況就Wavecom 3 Senior測試，係上訴人要約訂單上之測試項目，依兩造交易之過程，係由被上訴人先為測試費用報價後，再由上訴人下訂單之情節觀之，上訴人抗辯此項報價，非針對未通過部分，顯有違該文書之文意及交易慣例解釋，殊不足取。又上訴人另抗辯除前開﹁typeexamination certificate﹂、﹁EC type examination﹂證書外，於第五筆、第十六筆及第二十六筆交易，另須交付其他格式之報告或證書（如Summary Report或certificate ），惟既未為其所發要約之訂單所明定，被上訴人自無須負給付義務。是被上訴人主張其交付之文書報告，分為依是否通過測試而有不同格式之測試報告，由其出名保證，上訴人所提供樣品已通過該報告上所列測試之簡要報告，由被上訴人向其他認證機構申請，由認證機構證明上訴人所提供之樣品，已通過證書上所列測試之合格證書情節，自屬可信。上訴人既自認每筆交易之中，被上訴人所負之義務不盡相同，需視兩造間具體之約定，兩造間如附表一所示交易，委託工作項目如原判決附表二所示，並無交付文件或證明書之文字。經斟酌兩造間各筆交易之訂單，被上訴人所提供之工作包含﹁單純的樣品測試﹂、﹁樣品測試並檢附測試報告﹂、﹁樣品測試並檢附測試報告、簡要報告﹂、﹁樣品測試並附測試報告、簡要報告及合格證書﹂，則被上訴人交付報告之義務，由訂單中檢視，如須合格證書時，會於訂單﹁service requested﹂項目下，明白以﹁type examination certificate﹂、﹁EC type examination﹂敘述，既有訂單足以確定被上訴人之工作範圍，即難認被上訴人之測試工作，當然包含交付測試報告在內。再由所有報告之簽發，皆需要獨立付費之項目，有上訴人所提出之交易相關單據、報告及證書可按，故在個別交易中，被上訴人所須交付之報告為何，必須透過具體約定，而在簡要報告方面，比較上訴人所提出之交易金額說明，及被上訴人所提出之第四筆交易報價單，未約定簡要報告，上訴人所提出之交易金額說明，及被上訴人所提出之第十四筆交易報價單，有約定簡要報告，足證簡要報告為必須具體約定之工作項目，而非當然可包括在測試工作內。另就合格證書方面，經參酌須交付認證機構合格證書之第八、十三、十九、二十、二十一筆交易訂單中，於工作項目下，皆有﹁EC-type examination﹂﹁National type examination for Germany﹂等類似文字，益證合格證書之申請，係屬必須明文約定之工作項目，並非包括在測試工作內，且上訴人對此事實為自認，被上訴人在個別交易中所應為之工作，須經個別約定，且必須個別支付代價，自不可能以其中一筆交易，而認定被上訴人在其他交易中所應為之工作，更不可能只要產品有需要，被上訴人就必須﹁無償﹂提供。依前開傳真函件，對測試未通過之產品，被上訴人既先以傳真函通知上訴人同時為修正工作之報價，再經上訴人以：﹁請繼續從事修正，價錢為一五八０馬克﹂、﹁若打九折，我們即可作此修正﹂、﹁請繼續此一測試，費用我們在電話中所同意之DM1200﹂、﹁你能否進行Wavecom 3 Senior測試？若可以，請儘快告知修正費用﹂、﹁可否現在就告知修正費用﹂回覆，既於原契約履行後，告以一新要約，益證產品未通過測試後之修正，非屬兩造間原契約約定內之工作。並說明被上訴人在交易中所從事之工作，皆係可分，可分別交付，且係個別計價，上訴人應依約給付被上訴人第一至七、九、十、十六、二十六、二十七筆承攬報酬及上訴人所辯第八、十一至十五、十七、十

九、二十至二十二、二十五筆交易，被上訴人未於指定之履行期內完成不足取之認定依據。其次，上訴人抗辯被上訴人未能依約完成工作部分係指第一筆、第二筆、第三筆、第四筆、第五筆、第六筆、第七筆、第九筆、第十筆、第十六筆、第二十六筆及第二十七筆交易未能交付如附表三所示報告或證書，既非兩造契約約定之工作範圍，被上訴人自不負給付義務，被上訴人基於測試未通過而無法提出報告或證書，亦無違反給付之義務。另上訴人抗辯被上訴人給付遲延之第八筆、第十一筆、第十二筆、第十三筆、第十四筆、第十五筆、第十七筆、第十九筆、第二十筆、第二十一筆、第二十二筆及第二十五筆交易，被上訴人不負遲延責任，上訴人抗辯其損失之金額共計為七萬四千二百二十馬克，上訴人據以主張抵銷，自屬無據。再被上訴人陳述其完成上訴人委託之工作，上訴人尚有十萬馬克未給付，被上訴人準備提起訴訟催討上訴人未付之款項，致使被上訴人無法與上訴人繼續從事合作關係，並就各該公司與上訴人間，就如附表一所示各筆委託測試交易，是否已付款予上訴人之事實予以詢問，觀其內容，其目的應係在了解各該公司是否已將承攬報酬給付上訴人，以作為繼續向上訴人請求付款之依據，並非以破壞上訴人商譽為出發點。況兩造間有如附表一所示交易，上訴人並未付款屬實，則被上訴人主觀認定其已完成工作，並陳述客觀上上訴人未付款之事實，亦係就事實狀態為陳述，自難認被上訴人有侵權行為，上訴人自不得以民法第一百八十四條第一項後段規定為請求。上訴人主張其因被上訴人侵權行為受有損害七萬四千八百八十二馬克，以之與被上訴人本件請求之金額相抵銷，亦屬無據。從而，被上訴人依據承攬之法律關係，請求上訴人給付九萬五千九百零七馬克及自八十八年十二月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。又自九十一年一月一日起，歐洲聯盟會員國將統一使用歐元作為流通貨幣，被上訴人請求﹁以清償日匯率計算之同等值歐元﹂，亦屬有據等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及舉證不足採取之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。

按民事訴訟法第四十條第三項規定：﹁非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。﹂，未經認許其成立之外國法人仍不失為非法人之團體，倘該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。本件被上訴人之名稱原為Mikes Product Service GmbH，嗣經變更為Mikes BABT ProductService GmbH，經被上訴人提出商業登記變更之公文書為證，且另提出91/1E-41/2002文件經我國駐德國台北代表處慕尼黑辦事處驗證，該91/1E-41/2002文件已證明Landu a.d. lsar的公證官Walter Bramenkamp的簽名及文件上之官印為真實，該公證行為為合法；編號1049號文件則說明：公證人基於二００二年六月五日之Straubing 地方法院商業登記中之公證摘要，據此作出證明，該地方法院公司資料中有該Mikes BABTProduct Service GmbH公司營運登記，並以Gunter Mikes為該企業負責人（見原審國貿上字卷㈡六八頁背面、六九、七三至七四頁），原審因認被上訴人具有當事人能力，難謂有何違背法令。上訴意旨復就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ａ