最高法院九十三年度台上字第一四四四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一四四四號

上訴人

隆豐營造股份有限公司

法定代理人

洪忠興

訴訟代理人

劉建成律師

上訴人

鈞國建設股份有限公司

法定代理人

林文彬

訴訟代理人

柳正村律師

右當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十三年二月二十四日台灣高

等法院台中分院第二審更審判決︵九十二年度重上更㈡字第一七號︶，各自提起上訴

，本院判決如下：

主文

理由

本件原審將第一審就本訴所為駁回上訴人隆豐營造股份有限公司︵下稱隆豐營造公司︶請求新台幣（下同）一千一百八十六萬零六百二十二元本息部分之判決︵更審前第二審維持第一審所為隆豐營造公司其餘敗訴部分之判決，未據聲明不服︶，一部廢棄，改判命上訴人鈞國建設股份有限公司︵下稱鈞國建設公司︶再給付隆豐營造公司二百七十六萬八千六百七十四元本息；一部維持，駁回隆豐營造公司就本訴其餘敗訴判決部分之上訴；維持第一審就本訴所為命鈞國建設公司給付二百五十八萬四千一百二十四元本息部分之判決︵即命鈞國建設公司給付二百八十八萬零四百零四元本息部分中，鈞國建設公司聲明不服之部分；關於更審前第二審維持第一審命鈞國建設公司給付二十九萬六千二百八十元本息部分之判決，鈞國建設公司未聲明不服︶，駁回鈞國建設公司之上訴；並維持第一審就反訴所為命隆豐營造公司給付鈞國建設公司九十四萬三千二百三十八元本息部分之判決︵鈞國建設公司逾此部分之反訴，經更審前第二審維持第一審所為鈞國建設公司敗訴之判決，鈞國建設公司未聲明不服︶，駁回隆豐營造公司之上訴。無非以：兩造於八十一年十二月二十六日訂立承攬契約，由隆豐營造公司承攬鈞國建設公司﹁歡喜自在﹂房屋工程︵下稱系爭工程︶，總工程款為一億五千二百萬元，約定三百日曆天完工，嗣後追加工程一百六十四萬一千八百二十六元，鈞國建設公司已支付一億四千五百七十八萬九千三百九十六元，尚欠工程款七百八十五萬二千四百三十元未付；系爭工程目前已全部完工，為兩造不爭之事實。查系爭工程於八十一年十二月三十一日正式開工，約定三百日曆天內完工，完工日以鈞國建設公司完全驗收合格交屋日為準，如因天災人禍確為人力所不能抗拒之原因致需延長完工日期時，隆豐營造公司得視實際狀況要求鈞國建設公司同意延遲交屋期限；又驗收如局部不合格，隆豐營造公司應即修理完成後，再行通知鈞國建設公司複驗，複驗合格後即辦理交屋，並以交屋完成日為完工日。系爭工程原定於八十二年十月二十七日完工，惟倘有特殊事由，且經鈞國建設公司同意，三百個日曆天之工作期即非不可延長，堪以認定。鈞國建設公司同意中庭二次施工部分延長工期一百六十五天、追加工程﹁清玻璃改為茶色玻璃﹂、及﹁電話受信箱改為不銹鋼﹂延長三十天、鄰地排水糾紛致遲延領取使用執照延長工期一百三十五天，合計同意延長工期之期間為三百三十天，隆豐營造公司主張之加計工期，應以三百三十日為有據，應完工日期係八十三年九月二十七日。惟隆豐營造公司於原預定完工日後，仍向鈞國建設公司領款，有鈞國建設公司出具之領取工程款統計表可憑，鈞國建設公司亦自承其仍於八十三年六月七日、八月三日、十一月十八日及八十四年一月五日分別給付隆豐營造公司追加工程款，足認就系爭工程之完工日，兩造應有延長至鈞國建設公司最後付款日之合意，否則斷無續付款而不主張遲延違約並扣款之理，如隆豐營造公司交屋在八十四年一月五日前，即未遲延。至系爭工程之實際完工日為何？隆豐營造公司主張：其首次配合鈞國建設公司與預售屋買受人辦理交屋之日時，即為兩造辦理驗收交屋完成之日，本件於八十三年六月七日即開始辦理交屋手續，故系爭工程於八十三年六月七日即完工云云；鈞國建設公司則辯稱：經客戶要求於實際完工前先行交屋者，以個別實際交屋日為完工日，未經客戶要求於實際完工日前交屋，或其實際交屋日期在八十四年二月二十七日之後者，均統一以驗收日即八十四年二月二十七日為完工日云云。經查，鈞國建設公司交付預售屋予買受人之期間，係自八十三年六月七日起至八十四年十月十四日止，有交屋同意書可稽，八十三年六月七日自不能認定為完工日，然鈞國建設公司既同意以八十四年二月二十七日為系爭工程之完工日，則系爭工程之實際完工日，應係八十四年二月二十七日。系爭工程契約第七條第五項第二款，已約定隆豐營造公司如未依期完成系爭工程，應依工程總價千分之一計罰違約金；又依民法第二百五十條規定，違約金應視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額約定；且違約金額是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。系爭工程應完工日既為八十四年一月五日，隆豐營造公司至八十四年二月二十七日始完工，隆豐營造公司因遲延即應給付鈞國建設公司約定違約金五百六十六萬八千五百三十六元，而鈞國建設公司因隆豐營造公司遲延完工，經房屋客戶二十三戶要求折讓房價，合計損失二百十一萬四千一百十七元，亦據其提出折讓金額明細表、及營業人進貨退出或折讓証明單等為證，應可信實。以此折讓損失與上開違約金額相較，應無過高之情事。其次，兩造訂定契約第五條固明載契約範圍為：﹁本契約條文、契約補充條文、估價單、建材說明書、工程預計進度表、施工說明書、全部施工圖樣及付款進度表﹂，卷附合約附件｜建材設備﹁庭園部分﹂、及﹁安全設施部分﹂，係屬鈞國建設公司銷售系爭房屋買賣合約書之附件，非系爭工程契約之附件，鈞國建設公司復未能提出系爭工程契約所附之設計圖原本，難認隆豐營造公司已施作之中庭二次施工部分，係屬原訂工程契約範圍，隆豐營造公司請求此部分之追加工程款六百五十九萬二千三百十六元，既有工程明細表、照片及證人蕭明昌之證詞足憑，應可採信。

關於隆豐營造公司未完成工作及瑕疵修補，隆豐營造公司雖謂：此部分係工程完工後保固之問題，鈞國建設公司不得請求云云。惟鈞國建設公司提列驗收記錄表並以八十四年三月四日函對隆豐營造公司表示：﹁表列驗收缺點及未完成之工程，貴公司若願繼續完成及修繕，請於文到五日內提出擬解決辦法，否則本公司逕自雇工進場處理，工程款將於完工後再議。﹂云云，應認鈞國建設公司已依法催告隆豐營造公司改善系爭工程之瑕疵，鈞國建設公司依系爭工程契約第二十二條第二項，以此部分修補支出之費用三百十二萬七千一百三十二元，自支付隆豐營造公司之工程款中扣除，自無不合。鈞國建設公司尚欠隆豐營造公司之工程款為七百八十五萬二千四百三十元，又隆豐營造公司得請求中庭二次施作工程款六百五十九萬二千三百十六元，則鈞國建設公司應給付隆豐營造公司之工程款，合計為一千四百四十四萬四千七百四十六元。惟鈞國建設公司主張未完成工作，由其修繕及修補瑕疵，支出之費用三百十二萬七千一百三十二元，另隆豐營造公司應付違約金五百六十六萬八千五百三十六元，合計八百七十九萬五千六百六十八元，而以此金額與其自認未給付之工程款七百八十五萬二千四百三十元相抵銷，經抵銷後，隆豐營造公司尚得請求鈞國建設公司給付工程款五百六十四萬九千零七十八元；而鈞國建設公司反訴請求部分，於與隆豐公司請求之工程款抵銷後，尚得請求隆豐公司給付九十四萬三千二百三十八元。是隆豐營造公司本於給付工程款法律關係，請求鈞國公司應給付尚欠之工程款五百六十四萬九千零七十八元本息；鈞國建設公司本於抵銷法律關係，反訴請求隆豐公司應給付九十四萬三千二百三十八元本息，各在上開範圍內，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按扺銷，使雙方相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明；而同法第三百二十一條至第三百二十三條之規定，於抵銷準用之，亦為同法第三百四十二條所明定。故對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如主張抵銷者所主張之抵銷，不足消滅全部債額時，由主張抵銷者於為抵銷意思表示時，指定其抵銷應抵充之債務；如未指定時，即應準用同法第三百二十二條之規定，定其應抵充之債務，非法院所得任意充償某宗之債務。查鈞國建設公司應給付隆豐營造公司之款項，係其未付工程款七百八十五萬二千四百三十元、中庭二次施作工程款六百五十九萬二千三百十六元，合計一千四百四十四萬四千七百四十六元，隆豐營造公司應給付鈞國建設公司之款項，係修繕未完成工作及修補瑕疵所支出之費用三百十二萬七千一百三十二元，以及違約金五百六十六萬八千五百三十六元，合計為八百七十九萬五千六百六十八元，為原審確定之事實。而原審認隆豐營造公司於本訴得請求鈞國建設公司給付之款項為五百六十四萬九千零七十八元，係以鈞國建設公司應給付之工程款一千四百四十四萬四千七百四十六元︵包括未付之工程款七百八十五萬二千四百三十元及中庭二次施作工程款六百五十九萬二千三百十六元︶與隆豐營造公司應給付修繕、修補費用及違約金計八百七十九萬五千六百六十八元抵銷之結果。果爾，依上說明，關於隆豐營造公司應付鈞國建設公司修繕、修補費用及違約金債務，已按照抵銷數額而全部消滅。若此，隆豐營造公司對鈞國建設公司即不負債務。惟原審復准鈞國建設公司反訴請求，維持第一審命隆豐營造公司給付九十四萬三千二百三十八元本息部分之判決，於法即難謂為合。其次，原審認鈞國建設公司得反訴請求隆豐營造公司給付款項九十四萬三千二百三十八元，係以鈞國建設公司應給付之未付工程款七百八十五萬二千四百三十元與隆豐營造公司應給付修繕、修補費用及違約金計八百七十九萬五千六百六十八元抵銷之結果。倘鈞國建設公司主張抵銷者僅係抵充此未付之工程款七百八十五萬二千四百三十元債務而已，則計算隆豐營造公司於本訴得請求之金額時，僅能扣減此部分之工程款，亦即隆豐營造公司尚得請求中庭二次施作工程款六百五十九萬二千三百十六元本息全部，而非僅止於五百六十四萬九千零七十八元本息而已。足見原審於論斷本訴、反訴所指之抵銷，及因抵銷所生之結果，不免齟齬，難謂無理由矛盾之違法。再者，關於中庭二次施工部分是否為原約定系爭工程之一部，兩造情詞各執。惟查該項施工業已完成，系爭工程契約第六條﹁工程範圍﹂載明：﹁本工程含……景觀庭園綠化工程﹂，隆豐營造公司既主張中庭二次施工部分並非該景觀庭園綠化工程部分，並據以另請求鈞國建設公司給付該部分工程款，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，即應就此中庭二次施工部分非原系爭工程契約內容之有利事實，負舉證之責，乃原審竟以鈞國建設公司未能提出系爭工程契約所附設計圖原本為由，而為鈞國建設公司不利判斷之基礎，於法亦有未合。

況隆豐營造公司亦表示：伊既曾經兩次施作中庭，鈞國建設公司自應依約增加給付上開第二次中庭施作之工程款。如鈞國建設公司主張工程合約約定之﹁景觀綠化工程﹂是指中庭第二次施工之項目，至少亦應補貼伊第一次施工之花費三、四百萬元，始符合衡平原則云云︵見原審重上更㈡字卷第七一頁︶，似亦指中庭二次施工部分僅係系爭工程中景觀庭園綠化工程之重複施工而已，其工程款項，似有出入，原審就此卷存資料，未詳加調查審認，遽認鈞國建設公司應給付二次中庭施作之工程款，並屬可議。復查債務已為一部履行者，得比照債權人所受利益減少違約金數額（本院四十九年台上字第八０七號判例參看），鈞國建設公司提出折讓金額明細表、及營業人進貨退出或折讓證明單等證件，固可證明鈞國建設公司對其房屋客戶二十三戶折讓房價合計二百十一萬四千一百十七元，惟僅止於此，究竟係何原因致鈞國建設公司折讓？隆豐營造公司既否認係遲延完工所受之損害︵見原審重上更㈡字卷第二一八、二○八｜一頁︶，原審未進一步命鈞國建設公司證明，亦未說明兩造約定依「工程總價」千分之一計算違約金額衡量之標準是否具合理性，即以之為比較基準，遽認鈞國建設公司所主張之違約金並無過高情事，而為不利於隆豐營造公司之判斷，尤有疏誤。又查關於第一審命鈞國建設公司給付二百八十八萬零四百零四元本息部分，鈞國建設公司聲明不服，提起第二審上訴；原法院於第一次更審時，維持第一審命鈞國建設公司給付二十九萬六千二百八十元本息部分之判決︵原審重上更㈠字判決主文第一、三項︶，則該二十九萬六千二百八十元本息係包括於第一審命鈞國建設公司給付二百八十八萬零四百零四元本息範圍內，則本院就隆豐營造公司請求第二次發回更審者，係第一審駁回隆豐營造公司請求，隆豐營造公司聲明不服其中一千一百八十六萬零六百二十二元本息之部分。隆豐營造公司於原審為本訴聲明第一項：﹁原判決不利於隆豐營造公司之部分，除確定部分廢棄﹂，似指上開遭第一審駁回部分；惟第二項聲明：﹁右廢棄部分，鈞國建設公司應再給付隆豐營造公司一千一百五十六萬四千三百四十二元及……利息﹂，係聲明錯誤抑或減縮聲明？尚待澄清。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，分別求予廢棄，均非無理由。末查駁回更正聲請之裁定，如對於判決已合法上訴者，不得再以抗告程序聲明不服，而應一併由上訴審處理，觀諸民事訴訟法第二百三十二條第三項但書規定暨立法理由自明。故當事人誤以抗告程序聲明不服，原法院不得認其抗告為不合法，以裁定予以駁回，而應將之送交上訴審併案處理。本件隆豐營造公司既對原判決合法提起第三審上訴，則隆豐營造公司對原法院所為駁回其就同判決更正聲請之裁定，聲明不服，提起抗告，本院就其抗告理由，已一併予以審酌，併此敍明。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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