最高法院九十三年度台上字第一六０五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一六０五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃福雄律師

訴訟代理人

周奇杉律師

被上訴人

南非商南非航空股份有限公司台灣分公司

法定代理人

陳美至

訴訟代理人

張安琪律師

右當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十日臺灣高

等法院第二審更審判決（九十年度勞上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊自民國七十七年起受僱於被上訴人，擔任台灣與南非約翰尼斯堡間往返班機空服員工作，兩造間有不定期僱傭契約。被上訴人因不滿伊爭取合理待遇，竟於八十五年三月二十五日以其已取消前述航線中公關任務為由片面終止兩造間僱傭契約，該終止不合法，自不生終止契約之效力。兩造間僱傭契約既仍存在，被上訴人應補發自八十五年四月一日起之薪資。又伊受僱期間，約定每次飛航工作期間為二十二小時，每月飛行時數為九十小時，被上訴人均未依勞基法規定發給加班費，應補發七十九年十二月至八十四年十二月共計五年加班費之差額等情，求為確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應給付伊加班費新台幣（下同）二百七十四萬五千九百十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；自八十五年四月一日起按月給付薪資五萬五千二百四十元。嗣於原審補正聲明：被上訴人應自八十五年四月一日起至八十八年三月三十一日止，按月給付基本薪資五萬五千二百四十元，並擴張求為命被上訴人給付八十五年至八十七年間年終獎金共三十三萬一千四百四十元，復於原審更審就薪資部分，擴張聲明：被上訴人應給付伊薪資五萬八千二百四十元（即增加交通津貼三千元），並再給付自八十八年四月一日起至九十年十一月三十日止每月薪資五萬五千二百四十元、交通津貼三千元、八十八年至九十年年終獎金三十三萬一千四百四十元及各自遲延利息，及自九十年十二月一日起至九十一年三月三十一日止，按月給付五萬八千二百四十元之判決。

被上訴人則以：伊設置華籍空中公關，並非伊所提供之主要服務，伊基於管理、成本、市場條件、服務內容及技術、法令適用、預算成本、競爭狀況等變更之考量，裁撤華籍空中公關之職務，無適當工作可供安置，方於八十五年三月資遣上訴人，與勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第四款規定相符；況我國自八十六年二月十五日起，中止與南非間雙邊空中運輸業務協定，並停止台北與約翰尼斯堡間一切客貨班機飛航，中斐斷航，伊於八十六年二月二十日再次依勞基法第十一條第一、二、四款規定，終止僱傭契約，兩造間之僱傭關係已不存在，上訴人之請求欠缺受確認判決之利益。

又國際航線之飛航，有長時間航程之特性，不宜比照勞基法針對工廠三班制所規定之加班費計算。台北至約翰尼斯堡間飛航時間為十五‧五個小時，非須連續工作二十二小時不休息，上訴人一個月工作時間係以九十小時為準，已依其工作特性為考量，上訴人請求額外之加班費，實無理由。又兩造僱傭契約所約定之﹁bonus ﹂，並非薪資性質，係公司以盈餘分派之獎金或紅利，上訴人既自八十五年四月一日起即未任職，自不得請求給付紅利，且交通津貼、其他工作所得及資遣費應予扣除等語，資為抗辯。

原審以：兩造僱傭關係始於七十七年，固約定有限期間為一年。惟自八十四年七月十六日起，即未再繼續簽訂書面僱傭契約。被上訴人仍依原約定內容安排上訴人勤務並給付約定薪資，上訴人亦依被上訴人之指示執行空勤等情，為兩造所不爭執。衡之空服員職務為民用航空業者不可或缺且為必備者，空服員之工作應屬繼續性工作，兩造嗣後未簽訂書面契約，亦未有期限之約定，應為不定期勞動契約。查兩造自七十九年七月十六日起成立僱傭契約，約定每次飛航以二十二小時計，每月工作時數九十小時，每月底薪為如原判決附表（下稱附表）底薪欄所示金額，交通津貼三千元，被上訴人於八十五年四月一日以業務性質變更為由終止僱傭契約，復於訴訟中，以中斐斷航為由，於八十六年二月二十日辯論意旨狀中再為終止意思表示等情，為兩造所不爭，並有僱傭契約書可證。依被上訴人掣發﹁特別任務講解通知書﹂（SPECIOAL BRIEFING NOTICE）所示，上訴人提供空勤服務之內容，與空服員之工作內容相當，觀之上訴人於八十三（西元一九九四）年六月二十八日與被上訴人簽訂契約之內容，上訴人所為之工作，應屬空服員無疑。被上訴人於八十五年四月一日終止契約之理由係以語言溝通之便利，並非提供之主要服務而裁撤華籍空中公關職務，並稱係著眼於整體經營環境、市場競爭狀況、法令制度與執行實務、修訂服務方法所需要，惟被上訴人與華籍地區之業務往來，並未中斷，究竟其業務之性質有何變更，被上訴人並未能舉證以實其說，則其該次終止契約於法自有未合。另被上訴人主張八十六年二月十五日零時起終止雙邊空中運輸業務協定，並停止台北與約翰尼斯堡間一切客貨班機飛航，斷航後未再聘僱新進人員，為上訴人所不爭，則被上訴人所稱已無在台聘僱華籍空服人員之必要，尚非無據。上訴人所提出南非航空於八十六年九月五日聯合報所刊登廣告、八十六年九月份財訊雜誌廣告、八十七年三月份於 TO GO旅遊雜誌所刊登廣告、八十七年六月四日於民生報所刊登廣告，僅可證明被上訴人從事安排國內旅客赴第三地搭乘被上訴人總公司亞洲區航線班機之業務，以方便台灣旅客搭乘飛機至南非之需求，即僅同一般旅行社代旅客安排機位事宜，但於斷航後既已無台灣至約翰尼斯堡之航班，自難謂其業務並無緊縮。又被上訴人於斷航後，並未再招募員工，反而資遣既有員工，且其人事組織原有貨運部、客運部、行政管理部、票務及訂位、會員部及安全室等六個部門，分公司經理下配置一名秘書，人員共十四人，斷航後，公司全部人員七人，原有六個部門減為四個部門，且分公司經理不再配置秘書，有人事組織圖為憑，並經函查中央健康保險局台北分局有關南非航空員工八十五、八十六年加、退保記錄資料可證，於此情形下，應符合勞基法第十一條第四款所指業務性質變更而有減少勞工之必要，又無其他工作可供安置之情形，被上訴人主張其以八十六年二月二十日辯論意旨狀表示終止僱傭契約，堪認兩造僱傭關係於同年月二十六日上述狀紙送達上訴人時終止消滅，上訴人主張被上訴人終止契約不合法，請求確認僱傭關係仍然存在，即屬無據。兩造僱傭關係既存續至八十六年二月二十五日，上訴人請求被上訴人給付自八十五年四月一日起至八十六年二月二十五日止之薪資，為有理由。上訴人之薪資計分為底薪（基本薪資）與交通津貼，該段期間底薪為五萬五千二百四十元，至交通津貼，則不論飛行次數，每月均為三千元，依勞基法第二條第二款規定該交通津貼為經常性給與，應為工資之一部，上訴人請求給付底薪部分於六十萬一千七百二十一元及交通津貼於三萬二千六百七十九元範圍內應予准許。又勞工平時每日工作不得逾八小時，倘有延長工時，其延長工作時間在二小時以內者，應按平日每小時工資加給三分之一以上，再延長工作期間在二小時以內者，則按平日每小時工資加給三分之二以上計算加班工資，勞基法第三十條第一項、第二十四條第一、二款均定有明文。惟就再延長工作時間超過二小時者，勞基法第二十四條並無明文，此部分既非因天災、事變或突發事件而必須於正常工作時間以外工作，亦非雇主徵得勞工同意於休假日工作，與勞基法第二十四條第三款、第三十九條規定之情形不同，其性質應較近似再延長工作時間在二小時以內者，故應類推適用勞基法第二十四條第二款規定，按平日每小時工資額加給三分之二以上，較為適當，上訴人主張應類推勞基法第二十四條第三款規定適用，按平日每小時工資加倍發給，並不足採。又事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，依兩造僱傭契約約定每次飛航以二十二小時計，每月基本工時九十小時、交通津貼三千元，基本薪資、每小時加班工資為如附表底薪欄、被上訴人認定之加班費率所示，超過基本工時之工作時數，乘以每小時加班工資，即為被上訴人已付之加班費。本件約定航程時間遠長於實際航程時間，依照被上訴人合約，祗須上訴人所服務航次乘以二十二小時（合約所定基本航程）超過九十小時，即由被上訴人依照雙方約定之加班費率支付加班費用，而依勞基法加班費給付標準，前八小時為正常工作時間，自第九個小時起即為加班，此後二個小時內，加給三分之一工資，自第十一個小時起至第二十二小時止共十二小時，均加給三分之二工資，故每個航次所得請求之加班費為上述平日每小時工資〤（1　〤 2＋1　〤12），再依該月飛行航次數目計算出加班費總額，即如附表上訴人可得之加班費欄所示金額，此高於被上訴人實際給付金額，則兩造契約關於加班費給付方式顯然低於勞基法規定標準，上訴人仍得請求被上訴人給付如附表可得之加班費欄所示金額，被上訴人不得援引契約條款拒絕給付。至編號十八、三十九、五十八，因上訴人未請求給付加班費差額，自無須命被上訴人再為給付，編號十七，因上訴人僅請求一萬四千三百四十九元，低於原可得請求為一萬四千七百二十元，故仍以其請求之金額為準。上訴人雖主張工作時數應以九十小時為準，超過部分即為超時工作，每小時加班費則以底薪加交通津貼除以九十小時，再依據勞基法規定之比例計付加班費，顯係將僱傭契約及勞基法規定割裂適用，分別截取對其有利部分，對於被上訴人有失公平，並不足採。則上訴人得請求如附表所示可得之加班費欄之金額，合計一百六十萬七千七百三十元，扣除被上訴人原已支付八十九萬九千二百九十三元，尚得請求七十萬八千四百三十七元。其次，兩造僱傭契約就服務條件及薪資（Service conditions and salary ）第八點明載：﹁紅利於每年發給二次，每次發給一個月之基本薪資，分別於十二月及農曆新年（通常於一月底）發給（You will be paida bonus that is equal to your basic salary twice a year.Payment is in December and at Chinese New Year usually the end of January.）﹂，被上訴人計算上訴人之資遣費時，亦係以每年十四個月之薪資為基準，上開﹁bonus ﹂既明白約定係固定每年發給二次，每次發給一個月之基本薪資，並無以公司盈虧或勞工表現為前提，而由公司於結算後給付之，自非勞基法第二十九條所定之獎金或紅利，參諸被上訴人自承業界為給勞工保障，常於勞動契約裡約定十四個月的薪資等情，顯然該兩個月薪資給付，仍為勞務的對價，屬於經常性之工資給付，亦非勞基法施行細則第十條所稱之年終獎金，該項給付之本質實際上應屬上訴人因工作所得之報酬，則上訴人仍得請求比例發給自八十五年四月一日至八十六年二月二十五日之薪資加發部分十萬零一百八十九元（基本薪資55240元〤2〤　 元以下四捨五入），逾此部分則屬無據。

又民法第四百八十七條規定：﹁僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。﹂，上訴人於八十五年四月一日後，轉向雙安旅行社股份有限公司、英商新衛傳播事業公司、金冠企業管理顧問股份有限公司工作所得依序為一萬八千元、一千三百五十元及十八萬七千二百二十四元，合計二十萬六千五百七十四元，有其所得稅結算申報書及扣繳憑單為憑，被上訴人抗辯該部分所得應自薪資部分予以扣減，應屬有據，是上訴人所得請求薪資為三十九萬五千一百四十七元。從而上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在部分，為無理由；請求被上訴人給付㈠基本薪資（底薪）部分於三十九萬五千一百四十七元範圍內，㈡加班費部分，於七十萬八千四百三十七元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十五年七月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由；追加之訴部分前開㈠基本薪資部分自八十八年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，㈡交通津貼於三萬二千六百七十九元及自八十八年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息範圍內，㈢加發薪資「bonus 」部分，於十萬零一百八十九元及自八十八年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息範圍內，應予准許，超過部分，不能准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法之取捨意見，因而將第一審所為確認兩造僱傭關係存在部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並判命被上訴人再給付上訴人六十二萬零六百四十八元，及其中三十九萬五千一百四十七元自八十八年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中二十二萬五千五百零一元自八十五年七月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。就追加之訴部分，判命被上訴人給付上訴人十三萬二千八百六十八元及自八十八年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。駁回上訴人其餘上訴及追加之訴。經核於法洵無違誤。

查航空公司空勤組員，包括前艙及後艙工作人員，經行政院勞工委員會八十七年七月三日台勞動二字第０二八六０八號函核定為勞基法第八十四條之一之工作者，故不論本件勞資爭議發生在該函釋之前，但足以證明航空公司空勤組員應屬特殊性質之工作，且其服勤情形亦與勞基法第三十二條第三項所列因天災、事變或突發事件，有使勞工在正常工作時間以外工作之情形有別，而就雇主延長勞工工作時間超過四小時以上部分，工資應如何計算，勞基法既未明文規定，而計算加班費之優劣，應以加班時數之計算方法及其費率，合併加以考量，不得割裂，原審因認應類推適用勞基法第二十四條第二款規定，就超過四小時以上部分按平日每小時工資額加給三分之二以上，計算其延時加班工資，難謂有何違背法令。又計算勞基法第二十四條雇主延長勞工工作時間之工資，應按勞工平日每小時之工資計算，而非以勞工每年所領十二個月之工資加計其於十二月及農曆新年二次發給「bonus 」，再除以十二個月，以計算其每月之平均工資，此與計算其資遣費或退休金不同。上訴論旨，復就原審認定事實、取捨證據及解釋契約，指摘原判決關於不利部分為不當，聲明廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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