最高法院九十三年度台上字第一八五０號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一八五０號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

王青娥律師

上訴人

甲○○

訴訟代理人

曹大誠律師

被上訴人

劉懷忠即祭祀公業劉德安之管理人

訴訟代理人

吳嘉榮律師

右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十五日台

灣高等法院第二審更審判決︵九十一年度上更㈠字第二一七號︶，提起上訴，本院判

決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：祭祀公業劉德安︵下稱系爭公業︶之全體派下員於台灣光復後，為管理該派下公同共有之坐落台北市○○區○○段二小段五六二號︵重測前台北縣深坑鄉○○段四四四號︶土地︵下稱系爭土地︶，曾於民國三十六年七月一日召開派下員大會，決議選任訴外人劉成家及已故之派下員劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新英等九人為管理人，並以劉成家為管理人代表，保管系爭土地之所有權狀，於管理期間，其中已故之劉永土未經全體派下員決議，甚或未經其他管理人同意取得系爭土地所有權狀情形下，竟擅自以管理人代表名義，將系爭土地內面積二五點七二平方公尺︵七點七八坪︶土地設定地上權︵下稱系爭地上權︶予上訴人乙○○及上訴人甲○○之被繼承人劉欽讚等二人之被繼承人劉士國及訴外人劉有登、劉四進、劉有財、劉桂等五人，應有部分各五分之一，應不生取得地上權之法律效果。

上訴人非僅無從取得系爭地上權，且負有塗銷以繼承為原因而辦畢地上權登記義務等情，爰依民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定，求為命上訴人塗銷系爭地上權登記之判決。

上訴人則以：伊等並不清楚三十八年間之事。伊之地上權都是繼承而來，沒有道理塗銷，派下尚有其他多人均同樣情形。且系爭地上權登記既係依土地法第三十七條第一項，經合法程序由地政機關依法審核後准予登記，具有絕對之效力。如被上訴人主張劉永土未經全體派下員決議，或未經其他管理人同意，擅自為系爭地上權設定行為，即應負舉證責任。至證人劉家成之證詞因其年老記憶模糊，並不可採等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：系爭公業之派下員曾於三十六年七月一日召開派下員大會決議，選任劉成家及劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新英等九人為管理人。嗣劉永土於三十八年十一月十四日以管理人代表名義，將系爭土地設定系爭地上權予上訴人乙○○及上訴人甲○○之被繼承人劉欽讚等二人之被繼承人劉士國及訴外人劉有登、劉四進、劉有財、劉桂等五人，應有部分各五分之一，為兩造不爭之事實，且有被上訴人提出土地登記謄本可稽，並經第一審調閱台北市古亭地政事務所三十八年十一月十四日收件景美字第一四一五號登記申請卷宗查核屬實，固堪信為真。惟按主張權利存在者，就權利發生之要件事實，應負舉證之責任，至年代久遠尚不得執為舉證責任倒置之理由。上訴人主張有系爭地上權存在，既為被上訴人所否認，雖系爭地上權登記之時間迄本件起訴時隔已四十餘年，依上說明，上訴人仍應就系爭地上權發生之要件事實負舉證之責任。又土地法第四十三條規定所謂登記有絕對效力，係為保謢第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人係繼承設定登記予劉士國之系爭地上權，既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為交易行為新登記之第三人，自難援引上開法條主張登記之絕對效力。則上訴人以登記有絕對效力為由，辯稱被上訴人應就劉永土未經合法授權而擅自設定系爭地上權，負舉證責任云云，容有誤會。次按祭祀公業之財產，為祭祀公業全體派下所公同共有，對此公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或公業規約另有約定外，應得祭祀公業全體派下之同意，否則對於全體派下即不生效力。系爭公業派下員於三十六年七月一日召開派下員大會決議選任劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新英等九人為管理人，而就系爭公業所有土地設定地上權，屬公同共有財產之處分行為，依上說明，上訴人就劉永土已得系爭公業全體派下同意或公業另有規約得由管理人其中一人單獨代表為之等事實，負有舉證之責。而系爭地上權登記係三十八年十一月十四日辦理設定登記，依當時有效之土地登記規則第十七條、第二十六條第一項、第二十九條、第三十六條、第三十七條規定，地政機關在登記之前，除形式上審查外，並為實質審查，亦即不僅審查申請之書表證件及手續是否完備外，對於各種權利異動之原因及意思表示之真偽等均須依法審查。依台北市古亭地政事務所關於系爭地上權登記申請卷宗，其中他項權利登記申請書上﹁收件欄﹂、﹁證明書據欄﹂、﹁審查意見欄﹂均空白，並未記載系爭地上權登記之收件年月日、收件字號、證明文件名稱及件數，亦無審查人員簽註審查意見並簽名蓋章，即難認系爭地上權之登記業經依上開規定為實質審查，尚不足認定上訴人就劉永土有權代表系爭公業為系爭地上權設定已盡舉證之責。又證人劉成家為系爭公業於三十六年七月一日召開派下員大會決議選任之管理人之一，劉成家關於系爭地上權設定，證稱系爭公業未通知其開會，及徵求其同意設定地上權等詞，自難認劉永土代表系爭公業設定系爭地上權，有經全體派下員決議，或經其他管理人同意。此外，上訴人復未舉證證明劉永土確係有權代表系爭公業為系爭地上權之設定。綜上所述，系爭地上權登記對系爭公業派下員全體不生效力，上訴人無從基於繼承關係取得系爭地上權，則被上訴人依民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定，訴請上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查卷附台北市古亭地政事務所關於系爭地上權登記申請卷宗內首頁記載收件日期三十八年十一月十四日︵即系爭地上權登記申請日期︶之建築改良物情形填報表上載明建築日期﹁民國拾五年八月﹂、建物所有權人姓名﹁劉士國等五名﹂、土地所有權人姓名﹁祭祀公業劉德安管理代表劉永生﹂，並有﹁審核符合﹂戳記，且有承辦人審核蓋章；另所附﹁證明書﹂上亦載明劉士國在系爭土地上房屋建築日期﹁民國十五年八月八日﹂，蓋有鄰長即保證人﹁劉四進﹂︵劉德安管理人之一︶及出具該證明書之深坑鄉興福村長高張先進之印章。此外，系爭地上權登記申請書﹁登記原因及其年月日﹂欄上載明﹁中華民國十五年八月八日地上權設定﹂︵見原審上卷七二至八０頁︶，則上訴人之被繼承人劉士國是否於日據時期之民國十五年八月八日即已取得系爭土地上之地上權，而於三十八年間依當時法令為土地總登記時，辦理系爭地上權登記，即有進一步調查之必要。且系爭土地設定地上權者，非僅系爭地上權而已，其他尚有地上權人即劉四進、劉金木、劉新丁、劉新德、高蚶、林有義等︵見一審卷二二、二三頁︶，則上訴人辯稱：在附近之劉姓人家大都是如此，因地上有我們的建築物，故擁有地上權；日據時代我們即有地上權云云，其實情究竟如何？並非不得調查，本院前次發回就此已予指明，乃原審未詳予調查，遽為不利於上訴人之判斷，不但未盡調查之能事，且有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ａ