最高法院九十三年度台上字第二一八八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二一八八號

上訴人

國產汽車股份有限公司

法定代理人

王國慶

上訴人

中法國際乳品股份有限公司

法定代理人

黃新發

上訴人

高雄汽車企業股份有限公司

法定代理人

黃玉霖

共同訴訟代理人

李宏文律師

共同訴訟代理人

何俊墩律師

共同訴訟代理人

李玲玲律師

被上訴人

雅企設計有限公司

法定代理人

陳志人

訴訟代理人

吳宏城律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月六日台灣高等法

院判決︵九十年度重上字第五八六號︶，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄︵減縮部分除外︶，改判命上訴人中法國際乳品股份有限公司︵下稱中法公司︶、高雄汽車企業股份有限公司︵下稱高汽公司︶連帶給付被上訴人新台幣︵下同︶九百一十二萬八千五百五十元及自民國八十八年十月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並確認上訴人國產汽車股份有限公司︵下稱國產公司︶對被上訴人前項請求之連帶債務存在。無非以：國產公司負責人張朝翔，並為禾豐實業股份有限公司︵下稱禾豐公司︶之負責人，禾豐公司代表上訴人與日本國之莎波羅︵Sapporo︶集團之莎波羅‧萊恩公司︵SapporoLion Limited︶及莎波羅‧布魯威利斯公司︵Sapporo Breweries Limited ︶訂立合資契約，擬共同投資設立禾保樂國際股份有限公司︵下稱禾保樂公司︶，有合資契約足據。八十七年十月八日投資人開會討論籌設禾保樂公司及投資事宜，當日出席者有林明洲、張瑞峰、張正芬、潘進丁、張欽鉦等人，其中﹁食品事業群總經理張正芬﹂，即為中法公司負責人陳張正芬，高汽公司雖未參加該會議，惟高汽公司知悉，並據以匯付出資款等情，已據林明洲證述綦詳，並有會議紀錄可稽。高汽公司亦自承應禾豐公司之邀，參與投資設立禾保樂公司，並依指示匯款股金五百萬元屬實。觀林明洲提出之禾保樂公司新任法人代表建議名單、股權規劃建議案、五年事業營運計劃書，均明載上訴人均係擬設立之禾保樂公司股東，所占股份均為百分之十，持股金額為五百萬元，核與合資契約互核相符，堪認上訴人等均知悉其為禾豐公司所指定且經莎波羅集團接受之禾保樂公司發起人。按股份有限公司之設立人，謂之發起人，而公司法第一百二十九條固有發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章之規定，惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項，非可以此﹁有無於章程上完成簽名、蓋章﹂之形式上判斷，即為有關發起人之認定之唯一標準，仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷。查本件被上訴人提出之合資契約附件明細表載有之禾保樂公司章程，固未據被上訴人提出，然合資契約係由禾豐公司代表與莎波羅‧萊恩公司、莎波羅‧布魯威利斯公司簽訂，觀其第二、八條約定，附件所列公司章程乃契約雙方當事人，就中文公司章程之格式及內容所預擬之文件，非實際經全體發起人同意所訂立之章程。上訴人均同意設立禾保樂公司，高汽公司且匯入股款，禾保樂公司雖因故未完成公司設立登記，合資契約嗣於八十八年八月十日已經終止，惟上訴人實際上參與禾保樂公司之設立至明。則上訴人等以其均未於章程中簽名蓋章為由，否認其為公司法第一百二十九條所定之發起人，自難採信。又公司法第一百二十八條規定，股份有限公司之發起人不以自然人為限，法人亦得為發起人；而發起人於訂立章程前，通常締結以設立公司為目的之契約，則法人以設立股份有限公司為目的而投資認股擔任設立中公司之發起人，於擬設立之公司成立後，該法人僅以出資額為限，亦無違反公司法第十三條之立法本旨。禾保樂公司之合資人共同推選股東禾豐公司之法人代表林明洲，為禾保樂公司籌備處之代表人，以禾保樂公司籌備處名義對外進行籌備工作，依合資契約於八十七年十月三十日或另定日期成立禾保樂公司，登記營業所在地於台北市○○路○段二○三號地下一樓，於八十七年十二月二十五日於同址設立第一家啤酒屋，以禾保樂公司籌備處名義與被上訴人及訴外人虹輝工程股份有限公司、富聖工程行、名嶸股份有限公司、宜信工程行等簽約，委託各該公司為前開啤酒屋內裝、水電、空調、廚房、消防等工程，以為公司設立所為行為、所需費用及開業之準備行為，有禾保樂公司籌備處人員葉仲光提出之八十七年九月十六日報告書可憑。被上訴人主張：因為當時禾保樂公司的名義尚未下來，才先與禾豐公司簽約云云，核與常情無違，應可採信。葉仲光雖證稱：因禾豐集團發生財務危機，故改由禾保樂公司籌備處之名義與各廠商進行換約云云，惟其係籌備處之僱員，受林明洲之指示處理工程監督事宜，其對換約事宜，不及林明洲詳悉；高汽公司辯稱：該工程合約原係禾豐公司與各廠商簽立，被上訴人見禾豐公司出現財務危機，而與林明洲通謀虛偽所為換約，依法應為無效云云，既未能舉證證明換約係通謀虛偽意思表示，即難採信。按公司不能成立時，發起人關於公司設立所為之行為，及設立所需之費用，均應負連帶責任，公司法第一百五十條前段定有明文。上訴人為發起人，自應就設定所為行為或設定所需費用，負連帶責任。查上訴人確就啤酒屋裝潢之內裝工程施工，亦經履勘確認無誤，並有上訴人等提出之照片十八幀足稽。且禾保樂公司籌備處之代表人林明洲與被上訴人確認工程款數額，亦有施工證明書、協議書可參。上訴人與禾豐公司及日本莎波羅集團公司，以禾保樂公司籌備處名義對外進行籌備工作，以台北市○○路○段二○三號地下一樓為營業所在地，公司業務即係經營啤酒屋業務，因而支出室內裝潢費用，自屬公司設立所為行為及所需費用，縱認此乃開業準備行為，惟為保障交易第三人，凡與設立中公司業務相關之開業準備行為，亦應有公司法第一百五十條之適用。證人葉仲光業於第一審勘驗時證稱：被上訴人進行之本件系爭工程應已達驗收之標準云云，參以被上訴人自禾保樂公司取得之施工證明書、協議書，確認被上訴人施工完竣及扣除滲水損害金額，堪認系爭工程已依施工圖說施工完竣。禾保樂公司既因故未完成公司設立登記而不能成立，上訴人為發起人，就關於禾保樂公司設立所為之行為及設立所需之費用，自應負連帶責任。被上訴人請求中法公司、高汽公司連帶給付工程款九百一十二萬八千五百五十元及其法定利息，應予准許。國產公司已裁定重整，依公司法第二百八十七條第一項第三款之規定，就公司履行債務及對公司行使債權為限制處分，依法不得命其為現實給付，則被上訴人請求確認國產公司對被上訴人前述請求之連帶債務存在，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按公司依法未經登記雖不得認為法人，然仍不失為訴訟當事人之團體，業經本院著為二十年上字第一九二四號判例，而其與合夥團體相當，亦有本院十九年上字第一四○三號判例可按，則公司未經核准登記，即不能認為有獨立之人格，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任。又關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用，二者不同，前者指發起人在籌備期間所發生之費用，後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務。查上訴人投資認股為未成立之禾保樂公司之發起人，而被上訴人與禾保樂公司訂定契約，已完成關於禾保樂公司營業場所啤酒屋裝潢之內裝工程施工，尚有九百一十二萬八千五百五十元工程款未付，禾保樂公司雖因故未完成公司設立登記，上訴人為禾保樂公司之設立人，為原審確定之事實。果爾，上訴人對禾保樂公司欠負被上訴人之啤酒屋裝潢工程款，應屬為禾保樂公司營業準備所發生之債務，揆諸前揭說明，即應依合夥之例擔負償還責任。原審未察，逕以上訴人為禾保樂公司之發起人，應對被上訴人負公司法第一百五十條、第一百五十五條責任為由，而為上訴人不利之論斷，於法即有未合。本件被上訴人並為合夥法律關係主張︵見一審卷第九頁︶，關此事實尚有未明，應認有發回之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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