最高法院九十三年度台上字第二三九八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二三九八號

上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

嚴雋泰

訴訟代理人

李家慶律師

訴訟代理人

蕭偉松律師

被上訴人

交通部台灣區國道新建工程局

法定代理人

邱琳濱

訴訟代理人

林雅芬律師

　　　　　　　　林峻立律師

　　　　　　　　陳鵬光律師

右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十三日台灣

高等法院第二審判決（九十三年度重上字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十三年六月二十四日與伊訂約，承攬「第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段」工程（下稱系爭工程）。嗣上訴人以系爭工程合約工期展延六百四十八天致有額外管理費及財務費用支出之損害，提付中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，由仲裁庭於九十二年五月十五日做成九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付上訴人新台幣（下同）一千零六萬九千六百七十五元及自九十一年五月二十一日起加計法定遲延利息。因伊未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約特約條款修正一般規範（下稱修正規範）之約定，已視為雙方不同意仲裁。況延長工期損害之求償，依修正規範約定，屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，並非仲裁契約標的之爭議。可見系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

上訴人則以：依修正規範之約定，系爭工程得否請求延長工期之損失補償，應屬兩造仲裁合意之範圍，且無任何「工程司」對「工期延長所造成之損失補償」有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之明文。伊依約函請仲裁協會代被上訴人選定仲裁人及主任仲裁人，組成仲裁庭，做成之系爭仲裁判斷自已成立生效等語置辯。

原審以：被上訴人主張系爭仲裁之爭議「工期延長所造成之損失補償」，屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，非屬仲裁協議標的之爭執，以及「仲裁程序」違反仲裁協議而有仲裁法第四十條第一項第一款及第四款之情事，請求撤銷仲裁判斷，經核固非可採。但修正規範5.26（11）約定：「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，再由兩造所選之仲裁人共同推選另一仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」等內容，應係兩造關於仲裁人選定方法、方式及期間等有關仲裁協議必要部分之特別約定，尚無仲裁法第九條第一項所定：「……，未約定仲裁人及其選定方法者……」之適用。準此，兩造於一方提起仲裁二個月內即應決定是否選定仲裁人並同時推出主任仲裁人，如逾期未為，兩造間之仲裁協議當然失其效力。雖系爭合約屬定型化契約，然上開約定僅發生視為不同意仲裁協議而使該協議失效之效果，當事人既仍得利用民事訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，對其權益之維護，即屬無礙，於兩造間更無不利益可言，且關於「視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」之約定，於訴訟進行中，被上訴人已無再依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序，並命上訴人提付仲裁之可能。而兩造又均有平等使用上開約定使仲裁協議失效之機會，當不致發生民法第二百四十七條之一規定之顯失公平情形。是以在契約自由原則下，上開約定顯未違反法律強制或禁止規定，亦無違背公共秩序、善良風俗，依法自屬有效。至於上訴人所為該約定限於兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭時之情事，不包括任何一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，被上訴人負有組成仲裁庭之義務之辯解，因乏具體事證可資證明，尚無足採。而被上訴人就系爭仲裁事件，並未於上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，復未與上訴人共同推選主任仲裁人，為兩造所不爭執，則依前述修正規範之約定，即應視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，原訂之仲裁協議依約已失其效力。乃上訴人仍聲請仲裁庭為被上訴人選任仲裁人及推選主任仲裁人，以進行仲裁，做成系爭仲裁判斷，其「仲裁庭」之組織於法即屬不合，並有原仲裁協議失效之情形，自有仲裁法第四十條第一項第二（原判決誤為第一款）、四款之撤銷仲裁判斷事由。被上訴人訴請撤銷系爭仲裁判斷，即屬有理。因將第一審所為不利於被上訴人之判決廢棄，改判如其聲明。經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決認事、用法及解釋契約之職權行使為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ｋ