最高法院九十三年度台上字第二四三０號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二四三０號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳繼民律師

被上訴人

榮品建設有限公司

法定代理人

廖明煌

右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十八日台灣高

等法院第二審判決（八十八年度重上字第四一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊與上訴人及其兄弟呂芳永、呂芳樹於民國八十三年四月十一日訂立合建契約書（下稱系爭合建契約書），約定由伊在上訴人兄弟共有坐落桃園縣大溪鎮○○○段下田心子小段一二Ｏ五地號、一二Ｏ五｜一地號及一二Ｏ五｜二地號（嗣合併為同小段一二Ｏ五地號）、面積共六三七平方公尺之土地（下稱系爭土地）上，興建地上六層、地下一層房屋Ａ、Ｂ、Ｃ三棟（門牌號碼分別為桃園縣大溪鎮○○路一二九巷一八號、二Ｏ號、二二號），伊並交付如原判決附表所示之支票（下稱系爭支票）予上訴人，充作保證金新台幣（下同）一百萬元之一部分，且於系爭合建契約書第八條訂明上訴人應於系爭合建房屋六樓頂版結構體完成時，將伊按房屋分配比率所取得之系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一六七二移轉登記予伊。伊於八十四年十月五日即已完成系爭合建房屋六樓頂版結構體，惟上訴人屢經催告，均不依約將系爭土地上開應有部分移轉登記予伊，且該合建房屋嗣已建築完竣，上訴人亦應返還系爭支票予伊等情，爰求為命上訴人移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一六七二登記予伊及返還系爭支票予伊之判決（被上訴人超過上開部分之本訴請求，經第一審及原審各就其中一部分判決其敗訴後，被上訴人未提起第二審或第三審上訴）。並就反訴部分辯稱：系爭合建房屋僅裝潢部分尚未完成，且伊已將上訴人所分配之房屋所有權移轉登記予上訴人，而上訴人卻不依約移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一六七二登記予伊，基於誠信原則，伊自得以未完成之裝潢工程，主張與上訴人移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一六七二登記予伊之同時履行等詞。

上訴人則以：被上訴人及其法定代理人於兩造簽訂系爭合建契約書後，即因存款不足被銀行列為拒絕往來戶，而以伊之兄弟呂芳永及呂芳樹買受被上訴人應分配之房屋價金繼續興建，足見被上訴人斯時已無資力，嗣伊催告被上訴人履約之函件，亦均以遷址不明等由退件，且被上訴人迄今仍未完成系爭合建房屋，依民法第二百六十五條之規定，伊自得拒絕移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一六七二予被上訴人。況系爭合建房屋每平方公分之抗壓強度，並未全部達三千磅，伊亦得據以主張與移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一七六二為同時履行等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：伊所分配之房屋即系爭合建房屋Ｂ棟一、五、六樓，尚未完成部分所需施工費用，一樓為一百零八萬一千三百五十一元、五樓為九十二萬一千三百九十八元、六樓為九十九萬五千九百九十元，共計二百九十九萬八千七百三十九元等情，爰求為命被上訴人給付二百四十萬八千六百五十四元及自八十五年十二月二十一日起算法定遲延利息之判決（上訴人超過上開本息之反訴請求，除十五萬八千九百九十四元及自八十六年十二月二十一日起算之法定遲延利息部分，已判決其勝訴確定外，其餘經第一審及原審各就其中一部分判決上訴人敗訴後，未據其提起第二審或第三審上訴）。

原審將第一審就本訴部分被上訴人請求返還系爭支票部分所為上訴人勝訴判決廢棄，改判命其返還該支票予被上訴人，並維持第一審就被上訴人請求移轉系爭土地應有部分及上訴人反訴請求被上訴人給付二百四十萬八千六百五十四元及自八十五年十二月二十一日起算法定遲延利息部分所為上訴人敗訴判決部分，駁回其上訴，係以：被上訴人與上訴人及其兄弟呂芳永、呂芳樹簽訂系爭合建契約書，約定由被上訴人在上訴人兄弟共有系爭土地上，興建地上六層、地下一層房屋Ａ、Ｂ、Ｃ三棟（門牌號碼分別為桃園縣大溪鎮○○路一二九巷一八號、二Ｏ號、二二號），並於該契約書第八條訂明上訴人應於系爭合建房屋六樓頂版結構體完成時，移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一六七二予被上訴人，有合建契約書及土地登記謄本可稽，自屬真實，而被上訴人於八十四年十月五日完成系爭合建房屋六樓頂版結構體，又為上訴人所不爭，則依系爭合建契約書第八條之約定，被上訴人自得請求上訴人移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一六七二。雖上訴人以被上訴人無資力興建房屋，為不安之抗辯，但由系爭合建契約書第八條所載內容以觀，有先為給付義務者乃被上訴人，上訴人於被上訴人完成系爭合建房屋六樓頂版結構體後，始負有移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一六七二登記予被上訴人之義務，而民法第二百六十五條所謂之不安抗辯權，則係給予雙務契約中有先為給付義務一方之權利，故上訴人之不安抗辯，與上開規定要件不符，自不足採。又系爭合建房屋經台灣省土木技師公會鑑定結果，認為鋼筋枝數符合、結構體混凝土抗壓強度合格，而該合建房屋經桂田實驗室測試抗壓強度，雖有部分鑑定試體未達每平方公分二百十公斤，但依證人（桂田實驗室會驗人員及台灣省土木技師公會鑑定技師）陳清展所為之證言，亦符合建築技術規則所定之標準。至系爭合建契約書之附件即建材材料表，則僅就建材予以約定，並未特別指出系爭合建房屋之抗壓強度必須全部達到三千磅，被上訴人以符合建材材料表所約定之預拌混凝土施作，且施作結果亦符合建築技術規則所定之標準，即已依債之本旨提出給付。是上訴人以系爭合建房屋並未全部符合抗壓強度三千磅為由，為同時履行之抗辯，亦不足採。次查作為保證用之系爭支票，兩造既有換票之約定，上訴人即應於換票時返還該支票，且無新債清償規定之適用，則被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭支票。末查系爭合建房屋內外之相關門窗、粉刷、停車、電器、給水、排水、消防安全、衛浴等設備，以及內牆、地坪、平頂、陽台、屋頂之工程，均應由被上訴人完成，而上訴人所分配之房屋，尚有落地門窗、窗戶玻璃、陽台磁磚、客廳天花板油漆、廚房磁磚、後門、窗戶、主臥室磁磚、衛浴設備、廚房設備等項工程，迄未完成，固為真實，然上訴人據以反訴請求被上訴人給付未完成部分所需費用之系爭合建契約書第十四條第二項前段，僅就被上訴人逾期完工時，至實際完工止每日應給付違約金之標準為約定，並未訂明被上訴人應給付尚未完成部分所需工程款，故上訴人即不得依該項約定，反訴請求被上訴人給付二百四十萬八千六百五十四元及自八十五年十二月二十一日起算之遲延利息。綜上所述，被上訴人本訴請求上訴人返還系爭支票及移轉系爭土地應有部分一ＯＯＯＯ分之一七六二登記予被上訴人，自屬有據，應予准許；上訴人反訴請求被上訴人給付二百四十萬八千六百五十四元及自八十五年十二月二十一日起算之遲延利息，則屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。又公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第二十四條及第八條第二項分別定有明文。

查被上訴人公司於其提起本件訴訟前，似已解散（參見本院卷內之桃園縣政府營利事業登記公示詳細資料），依上說明，自應以清算人為該公司之負責人。而被上訴人係有限公司，依公司法第一百十三條準用第七十九條之規定，原則上雖以全體股東為被上訴人公司之清算人，但公司法或章程另有規定或經股東會另選時，則應以公司法或章程所定或股東會所選者為該公司之清算人，故身為被上訴人公司負責人之廖明煌是否當然為該公司之清算人，即非無疑。乃原審就此未詳予調查審認，率以廖明煌係被上訴人之法定代理人為裁判，自難謂當。又原審認定系爭合建房屋之門窗、粉刷、停車、電器、給水、排水、消防安全、衛浴等設備，以及內牆、地坪、平頂、陽台、屋頂之工程，應由被上訴人完成，果係如此，則被上訴人自應將包括上開工程在內之全部建屋工程完成後，始得謂已完成依系爭合建契約所生之義務，是以系爭合建契約書第八條雖約定上訴人應於該合建房屋興建至六樓頂版結構體完成時，移轉系爭土地應有部分登記予被上訴人，但斯時被上訴人上開所負之給付義務，並未全部履行完畢（即上訴人所分配之房屋，尚有落地門窗、窗戶玻璃、陽台磁磚、客廳天花板油漆、廚房磁磚、後門、窗戶、主臥室磁磚、衛浴設備、廚房設備等項工程，迄未完成，此為原審認定之事實），則被上訴人倘有財產顯行減少而難為對待給付之虞時，上訴人是否不得為不安之抗辯，即有再推研之餘地。乃原審僅以被上訴人已完成系爭合建房屋六樓頂版結構體為由，即就上訴人所為之不安抗辯一節，為其不利之判斷，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決除確定部分外於其不利之部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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