九十三年度台上字第二五八一號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 12 月 23 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五八一號上　訴　人　天龍工程有限公司兼法定代理人　乙○○ 上　訴　人　甲○○ 丙○○ 右四人共同訴訟代理人　郭晃泉律師被　上訴　人　黃錫平即黃錫平土木技師事務所訴訟代理人　陳益盛律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月六日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第三０五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件被上訴人主張：上訴人丙○○前在伊獨資經營之黃錫平土木技師事務所擔任總經理兼土木結構設計人員，上訴人甲○○係上訴人天龍工程有限公司（下稱天龍公司）會計經理，二人共同基於為天龍公司不法所有之意圖，自民國八十五年四月間起至八十六年五月二十日止，連續盜用伊之專業繪圖機、電腦、印表機及各種油墨紙張，為天龍公司製作保達一建設等工程地下室開挖臨時支撐計算書約二十餘件，經天龍公司法定代理人即上訴人乙○○持往各處工地使用，案經台灣台北地方法院以業務侵占罪科處甲○○、丙○○各有期徒刑七月，緩刑三年，並經台灣高等法院駁回甲○○之上訴而告確定。甲○○、丙○○共同不法侵害伊之權利，依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，應負連帶損害賠償責任。乙○○身為工程專家，明知結構設計為技師專屬業務，各事務所製作之圖樣及書表，均應由技師本人簽署並加蓋技師執業圖記，無技師資格擅自執行技師業務者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以上三萬元以下罰金，惟仍使用甲○○交付之違法結構計算書，其對於公司業務之執行，即已違反法令，依公司法第二十三條、民法第一百八十五條、第一百八十四條規定，自應與天龍公司及甲○○、丙○○同負連帶損害賠償責任。伊將扣案七件違法結構計算書移送台北市土木技師公會鑑定結果設計費市價總額應為新台幣（下同）三百九十八萬六千一百一十九元，平均每件五十六萬九千四百四十五元。以十一件為準，上訴人應賠償之金額為六百二十六萬三千八百九十五元等情，求為命上訴人如數連帶給付，並加給法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人連帶給付被上訴人三萬一千六百元及其法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人對其敗訴部分提起上訴，上訴人則於原審對其敗訴部分提起附帶上訴。原審判命上訴人應再連帶給付被上訴人四百零三萬九千九百二十九元及其法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之上訴及上訴人之附帶上訴，被上訴人對原判決其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。上訴人則以：依法院刑事判決，丙○○與甲○○固被論以侵占罪，惟所侵占者，無非印表機之油墨及紙張，若對被上訴人有侵權行為，所侵害者只是被上訴人對油墨、紙張之所有權，並不及其他，被上訴人主張受有員工丙○○接案所得未歸屬事務所之利益損失，要無理由。且被上訴人未具體主張並舉證其受誰侵害什麼權利，即逕以其主張之所謂損害，充為侵權行為損害賠償請求權之全部成立要件，顯無理由。被上訴人主張之損害，概為所謂營業收入減少之所失利益，更是無稽。況被上訴人所謂每件計算書平均五十六萬餘元，二十一件共一千一百餘萬元，亦不實在，更非丙○○接案所得。至於天龍公司及乙○○，則更無任何侵權行為。乙○○並無違反技師法之行為，且縱有違反，亦與被上訴人無涉，遑論侵害被上訴人之任何權利。又被上訴人起訴請求賠償損害，僅係員工接案所得未歸屬事務所所致營業收入減少之所失利益，並未主張系爭計算書所使用紙張、油墨、設備損失，第一審逕自以伊侵占被上訴人油墨、紙張、利用繪圖機、印表機等設備製成結構計算書，認定被上訴人受有設備利用利益及紙張損失三萬一千六百元，顯係訴外判決等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：本件被上訴人主張之事實，業據其提出刑事判決書為證，並經第一審調閱前開刑事卷屬實，且為上訴人所不否認，堪信為真實。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第二十八條分別定有明文。查丙○○前在被上訴人獨資經營之黃錫平土木技師事務所擔任總經理兼土木結構設計人員，雖丙○○否認係擔任總經理一職，但不否認為受僱人，其履行此項義務自應依誠實及信用方法為之，其明知被上訴人係專業之土木技師事務所，受託製作工程地下室開挖臨時支撐計算書係被上訴人之主要營業收入來源之一，竟與甲○○共同基於為天龍公司不法所有之意圖，自八十五年四月間起至八十六年五月二十日止，連續利用任職於被上訴人事務所之便，於任職期間利用該事務所之專業繪圖機、電腦軟硬體、印表機及各種油墨、紙張，為天龍公司製作保達一建設等工程地下室開挖臨時支撐計算書，經天龍公司法定代理人乙○○持往各處工地使用，致被上訴人受有損害，刑事部份經台灣高等法院對丙○○、甲○○以業務侵占罪各判處有期徒刑七月，均緩刑三年確定，甲○○、丙○○顯共同故意侵害被上訴人之權利，依民法第一百八十五條、第一百八十四條規定，應負連帶損害賠償責任；乙○○為天龍公司之負責人，明知結構設計為技師專屬業務，各事務所製作之圖樣及書表，均應由技師本人簽署並加蓋技師執業圖記，無技師資格擅自執行技師業務者，得處以刑事責任等情（技師法第十二條、第十六條及第四十五條第二項參照），惟仍使用甲○○交付之結構計算書長達年餘，件數多達十餘件，其對於公司業務之執行，有違反法令之情形，亦難諉為不知，而丙○○、甲○○、乙○○等人故意不法侵害被上訴人之權利，乙○○復為天龍公司之法定代理人，依公司法第二十三條、民法第一百八十五條、第一百八十四條規定，上訴人對於被上訴人因而所受之損害，自應負連帶賠償責任。上訴人辯稱未侵害被上訴人之其他權利等語，即無足採。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查丙○○既係被上訴人事務所之經理人，依民法第五百六十二條：「經理人或代辦商，非得其商號之允許，不得為自己或第三人經營與其所辦理之同類事業，亦不得為同類事業公司無限責任股東。」，第五百六十三條第一項：「經理人或代辦商，有違反前條規定之行為時，其商號得請求因其行為所得之利益，作為損害賠償。」等規定所示，經理非得商號允許不得為競業行為，如有違反其行為所得之利益，亦應歸屬商號所有，就此而言，亦為民法第一百八十四條第一項後段所保護之利益。如上所述，丙○○既未經被上訴人允許，私自接案處理與被上訴人事務所同種之工程結構計算業務，被上訴人即得請求此利益之損害賠償。次查丙○○於被上訴人之事務所任職，除處理被上訴人交辦之個案外，亦負有接案之義務，惟其承接甲○○引介之天龍公司案件後，非但使用被上訴人之專業電腦軟硬體設備，亦利用上班時間為處理，且未替被上訴人事務所進帳分文，此等情事均為其他上訴人所明知，故上訴人無異侵害被上訴人對職員為事務所賺取營利之期待權，亦使被上訴人蒙受經濟上之損失，是上訴人並非僅侵害被上訴人之紙張與油墨之所有權或軟硬體之使用權。土木技師執行之業務應依台北市土木技師公會章程規定之酬金標準收取利益，本件扣案之七件結構計算書屬設計工作之書面成果，而扣案之各件設計過程討論摘要，則屬顧問工作之服務，依照卷附台北市土木技師公會章程附表一所示設計與顧問工作之酬金計算標準：「工程費未滿一千萬元者，酬金為工程費之4.0%；一千萬元以上未滿五千萬元者，酬金為工程費之3.5%；五千萬元以尚未滿一億元者，酬金為工程費之3%；一億元以上未滿五億元者，酬金為工程費之2.5%；五億元以上者，酬金為工程費之2.2%。」（見原審卷第一一二頁至第一一七頁上證七）。則系爭扣案七件結構計算書之利益總額業依據前述計算標準，經鑑定上開勞務之提供之市價報酬總額為三百九十八萬六千一百一十九元，此有台北市土木技師公會八十七年六月六日北土技字第八七０八五四號鑑估報告書在卷可稽（見外放證物），是其平均每件報酬計為五十六萬九千四百四十五元。又依據財政部核定之八十八年度執行義務者費用標準，技師之必要費用為35% ，亦即利潤為65% ，以此為上訴人等所利用者堪屬被上訴人之成本支出，則上訴人依據費用標準所獲65% 利潤部分，即為被上訴人之營利損失，依此同業利潤計算標準，被上訴人每件所受營利總損失應為三十七萬零一百三十九元。至於被上訴人之紙張與油墨之所有權或軟硬體之使用權等之損失，即應概括合計於上述35% 之費用之內。丙○○於刑事案件中係自承製作十一件，而被上訴人於刑事告訴案件中係提出如附表所示之七件結構計算書為證，此有上述刑事案卷足憑。爰斟酌丙○○、甲○○係自八十五年四月間起至八十六年五月二十日止，利用職務之便，連續盜用被上訴人之專業繪圖機、電腦軟硬體設備、印表機及各種油墨紙張，為天龍公司製作保達一建設等工程地下室開挖臨時支撐計算書，有證據者即達七件，而丙○○自承約為十件，另上訴人甲○○則於刑事偵查中承認有十餘件，核與丙○○所供承之件數相近，自應以甲○○所自承之十一件為丙○○受託代為計算支撐結構計算書之件數。被上訴人每件所受之營業損失為三十七萬零一百三十九元，十一件所受損害計為四百零七萬一千五百二十九元。除第一審已判命上訴人連帶給付三萬一千六百元及其法定遲延利息外，上訴人應再連帶給付被上訴人四百零三萬九千九百二十九元及其法定遲延利息等詞，並說明本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提出之證據與本件判決結果不生影響，毋庸審酌，爰將第一審所為被上訴人上開敗訴部分之判決廢棄，改判予以准許，經核於法並無違背。至原判決係以被上訴人主張之民法第一百八十四條、第一百八十五條侵權行為之損害賠償請求權作為被上訴人請求之基礎，非以民法第五百六十三條第一項之規定作為被上訴人請求之基礎。被上訴人為明確表示其受損之權利，始舉民法第五百五十三條第一項、第二項，及民法第五百六十二條規定作為其損害之例證。而被上訴人係於八十六年六月間知悉上訴人涉有刑事犯罪行為而提出告訴，嗣於八十七年九月二十一日以上訴人之侵權行為提起本件訴訟請求損害賠償，未逾民法第一百九十七條侵權行為二年時效之規定。上訴人謂依民法第五百六十三條第二項規定，被上訴人之請求權已分別罹於二個月或二年之時效而消滅，原判決依侵權行為判命上訴人連帶賠償，顯有訴外裁判云云，不無誤會。上訴論旨，執上開情詞，並就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，為無理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　二十三　　日最高法院民事第四庭審判長法官吳　正　一法官劉　延　村法官劉　福　聲法官黃　秀　得法官黃　義　豐右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　　八　　　日Ｅ

最高法院九十三年度台上字第二五八一號

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