最高法院九十三年度台上字第三五三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三五三號

上訴人

灃水營造工程股份有限公司

法定代理人

鄭東榮

訴訟代理人

黃麗蓉律師

被上訴人

慧宏工程有限公司

法定代理人

龔正男

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十一日台灣高

等法院第二審判決（九十年度上字第一三六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人之法定代理人已由林允富更換為鄭東榮，茲經鄭東榮聲明承受訴訟，合先敘明。

被上訴人主張：伊於民國八十四年九月二十五日向上訴人承攬中國電視公司第二大樓新建工程之模板工程（下稱系爭工程），已將工程合約所約定之模板工程全數完工，並於八十七年十二月十日驗收完成。於工程進行期間，伊屢次依上訴人指示，完成預疊樁放樣等多項追加工程。詎上訴人迄仍積欠依合約所約定之工程尾款新台幣（下同）三十一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元、追加工程款六百九十六萬六千七百十三元，合計九百零一萬四千五百八十一元，自工程驗收以後，屢經催討，上訴人仍置之不理，應自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起負遲延給付責任等情，求為命上訴人給付八百十一萬六千三百三十元，及自八十七年十二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（被上訴人超過上開金額之請求，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。

上訴人則以：系爭工程尾款、工程保留款部分，依合約第五條付款辦法第三款，屬給付無確定期限。上訴人所提出之原證四證物，係以慧宏營造廠名義發函，該營造廠並非與上訴人公司訂立系爭承攬工程之慧宏公司，其催告不生催告效力。追加工程款部分，上訴人否認有此追加工程款。兩造工程如有新增工程項目，應依合約書第八條工程變更第三款約定，被上訴人主張有依上訴人指示追加工程，應提出合於工程合約規定之書面文件。關於工程尾款及工程保留款部分，被上訴人連帶保證之桃園萊來大亨新建工程，因工程瑕疵發生屋突管道牆倒塌，致伊需另行發包修繕，此修繕工程款二十五萬七千二百五十元，及該新建工程，有工程品質之瑕疵，發生承購戶集體於八十八年四月二十三日提起民事訴訟，主張違約損害賠償金額七百八十三萬三千五百五十二元，合計八百零九萬八百零二元，被上訴人應負連帶保證之債務，於本案主張抵銷後，伊已無給付被上訴人之義務等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張其於八十四年九月二十五日向上訴人承攬系爭工程，已將工程合約所約定之模板工程全數完工，並於八十七年十二月十日驗收完成。上訴人迄仍積欠依合約所約定之工程尾款三十一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元等情，有工程合約書影本為證，上訴人對上開模板工程已完工、尾款及工程保留款數額不爭執，依系爭工程合約第五條第三款：﹁工程完成驗收後給付總工程款百分之十﹂之約定，應認係指﹁工程完成驗收時﹂，即為總工程款百分之十之確定給付日期，故被上訴人請求上訴人給付工程尾款三十一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元，及自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起之法定遲延利息，為有理由。又被上訴人主張其屢次依上訴人指示，完成預疊樁放樣等多項追加工程，共有追加工程款六百九十六萬六千七百十三元等情，已提出八十九年一月十五日工程協調會暨追加工程款計算表為憑。依系爭合約書第八條第三款約定：﹁如有新增工程項目時，乙方（即被上訴人）須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方（即上訴人）核定是項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，以書面換文後生效，若因甲方變更計劃而廢棄乙方業經完成之工程或材料時，由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。

﹂，足見系爭工程如有追加工程應先由兩造議定後，以書面換文後始生效，被上訴人既不否認其未提出具體書面予上訴人，則上訴人依約似無給付之義務。惟被上訴人所提出八十九年一月十五日工程協調會議內容：﹁有關本工程結案款項事宜同意由工地重新清算，經承商慧宏確認後，再行簽報奉核准後辦理結案。﹂，上訴人亦自承參與該會議者有上訴人工地人員，可推知上訴人已同意該會議所附之追加工程計算表所列之工程項目為追加，僅針對款項部分尚須計算而已。又證人即上訴人之工地主任楊權隆證稱：﹁我有參與協調會，公司表示要協調，請我一起去，我只是參與並非代表，當時參與協調還有工務經理張榮樹。（問：上訴人公司有無承認附表所列項目及金額之工程追加？）項目應該是與本附表大同小異，但是金額是八、九百萬元，而非六百多萬元。（問：會議內容是否實在？）當時會議確實有同意重新清算。（問：附表中十三項是否對造公司確實有施作？）我不清楚，有的有作，我印象中有作的是附表編號二、四，但是項目四可能有作，但是數量我不清楚，編號五、六也有作，編號七、八我不清楚，這是觀念問題，對造認為他應該追加，但是我認為是他們應該做的，編號九、十、十二、十三有作，但是十三對造依契約還要退我們的錢，總括以上對造縱然有作，也是屬於依契約對造應該要做的。﹂，足證上訴人確有推派工地主任楊權隆及工務經理張榮樹參加八十九年一月十五日工程協調會議，該工程協調會議確有附表，當時會議確實有同意重新清算，被上訴人確有施作原證三附表編號二﹁基地放樣﹂、編號四﹁Ｂ１、Ｂ２垃圾清理三十車、清潔工一００工﹂、編號五﹁上樑典禮清理工地四十工﹂、編號六﹁Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４逆打柱基礎頭回填沙共一五六支﹂、編號九﹁追加放樣數量一一三七０．七㎡﹂、編號十﹁Ｆ１三角架及車道搭架共一００支﹂、編號十二﹁Ｂ２牆壁一道拆除工資﹂、編號十三﹁Ｂ１至Ｂ３梯管右側砌紅磚、粗工及粉刷工﹂。又證人廖啟榮證稱：﹁基地工程測量、整體工程放樣。是原告公司（即被上訴人，下同）委託我。工程分兩部分，基地放樣、測量部分，第一期工程款七萬八千左右，實際拿到有七萬八千。有第二期工程，是在基樁及連續壁之後主體工程，做室內隔間及內、外部放樣，這些工程都是最早承包時就已經告訴我要做這些。

第二期工程共放樣三萬三千多平方，總共向原告（即被上訴人）領了一六八萬五千多元。在原告公司有我們請款資料。﹂等語，足證被上訴人確曾委託廖啟榮就﹁中國電視公司第二大樓新建工程」施作完成預疊樁放樣及基地放樣（即附表一第一、二項），就上開放樣工作被上訴人已給付廖啟榮工程款七萬八千元。被上訴人主張施作總數量為三三七一六．七平方公尺，亦與證人廖啟榮證稱：第二期工程共放樣三萬三千多平方公尺等語相符，堪信為真。另證人顏鴻銘證稱：（問：本件工程清潔、代購抽水馬達等事知否？（提示附表一第四、十、十一、十三）現場工地這些工程都有做，都是原告公司僱工做的。這些工程都是公司與灃水公司間合約要做的，這些工程都是原告公司的老闆告訴我的，他說這些應該作給人家，不知這些是否是追加還是原來工程，反正老闆叫我做我就作﹂等語，足證附表一第四、十、十一、十三項工程確為被上訴人僱工施作，上訴人自應給付該工程款。況依被上訴人八十九年三月八日所立之切結書亦記載﹁本公司願為鴻青工程有限公司、永柏工程有限公司、適中水電工程有限公司承攬貴公司桃園萊來大亨新建工程之連帶保證人，倘有保固期限內有維修相關之費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬前述各公司之責任時，本公司同意由本公司承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程及中視第二大樓模板工程（即系爭工程）尾款、保留款﹃暨追加工程款﹄中扣抵之。﹂，上訴人於八十九年八月十七日以灃造（工）字第一三二二號函告鴻青公司、永柏公司、適中公司有關萊來大亨工程屋突管道工程瑕疵之責任歸屬之說明欄記載「……否則由本公司代為處理，費用將由貴公司保證廠商慧鴻營造廠或﹃慧宏工程有限公司﹄保留本公司之工程尾款、保留款﹃暨追加工程款﹄中扣抵之﹂，益證系爭工程確有追加，並經上訴人同意。其次，被上訴人為鴻青公司、永柏公司、適中公司承攬桃園萊來大亨新建工程連帶保證人，上開工程有關室內粉刷應用ＩＣＩ油漆改噴ＰＶＣ漆、玻璃窗戶未依約裝設反射玻璃及未依約設置中央電腦保全系統及電話遙控設備部分，業經桃園萊來大亨住戶徐敏英等二十一人對訴外人即漢洋公司提起民事訴訟，請求損害賠償，並經第一審法院以八十八年度重訴字第一五七九號判決此部分勝訴在案，上訴人係承造上開工程之營造商，並經漢洋公司函文要求上訴人負責上開損害賠償，該﹁室內粉刷﹂及﹁未裝反射玻璃﹂屬上訴人發包予永柏公司之﹁裝修工程﹂；﹁未裝遙控設備﹂屬上訴人發包予適中公司之﹁水電工程﹂，應認上開桃園萊來大亨工程之室內粉刷、未裝反射玻璃、未裝遙控設備之工程瑕疵部分，應可歸責於永柏公司、適中公司之事由，從而依上開切結書之約定，自應由系爭工程中上訴人應給付之尾款、保留款及追加款項扣抵，依上開八十八年度重訴字第一五七九號判決，應賠償金額共計八十九萬八千二百五十一元，故此部分金額上訴人主張抵銷即有理由，另上開民事事件中住戶請求之七百八十三萬三千五百五十二元中除上開八十九萬八千二百五十一元以外之金額，該請求內容均與上開切結書得扣抵之情形不符，故上訴人以住戶請求之金額（除八十九萬八千二百五十一元以外）主張抵銷系爭工程尾款及保留款，即屬無據。至上訴人針對上開工程業主漢洋公司點交時，發生屋突管道牆倒塌，該屋突管道牆倒塌上訴人並未舉證證明責任歸屬於鴻青公司，被上訴人抗辯無從證明係鴻青公司之行為所致，不得主張抵銷等語，即非無據，上訴人就此主張抵銷二十五萬七千二百五十元部分，即無理由。是被上訴人依工程合約請求上訴人給付系爭工程尾款三十一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元，追加工程款六百九十六萬六千七百十三元，合計為九百零一萬四千五百八十一元，為有理由。惟上訴人主張以上開八十八年度重訴字第一五七九號判決，被上訴人應連帶賠償之金額八十九萬八千二百五十一元，與系爭工程款抵銷，經抵銷後，被上訴人應給付上訴人共八百十一萬六千三百三十元及自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查原審既認定依系爭合約書第八條第三款之約定，系爭工程如有追加工程應先由兩造議定後，以書面換文後始生效，被上訴人並未提出具體書面予上訴人，上訴人依約似無給付之義務。而證人楊權隆已證稱：﹁（問：附表中十三項是否對造公司確實有施作？）我不清楚，有的有作，我印象中有作的是附表編號二、四，但是項目四可能有作，但是數量我不清楚，編號五、六也有作，編號七、八我不清楚，這是觀念問題，對造認為他應該追加，但是我認為是他們應該做的，編號九、十、十二、十三有作，但是十三對造依契約還要退我們的錢，總括以上對造縱然有作，也是屬於依契約對造應該要做的。﹂，證人顏鴻銘證稱：﹁（提示附表一第四、十、十一、十三）現場工地這些工程都有做，都是原告公司僱工做的。這些工程都是公司與灃水公司間合約要做的，這些工程都是原告公司的老闆告訴我的，他說這些應該作給人家，不知這些是否是追加還是原來工程，反正老闆叫我做我就作﹂各等語，均未證稱被上訴人所指之原判決附表所列工程，確為原契約範圍以外之追加工程。又被上訴人所提出八十九年一月十五日工程協調會議內容為：﹁有關本工程結案款項事宜同意由工地重新清算，經承商慧宏確認後，再行簽報奉核准後辦理結案。﹂，上訴人僅同意重新清算，並非承認被上訴人所指工程確係追加工程，並經上訴人同意。至切結書則為被上訴人單方書立，能否據此推認追加工程款計算表所列之工程，即屬追加工程，並為上訴人同意，要非無疑，又依卷附工程合約書第三條記載工程範圍為：﹁詳工程圖說、投標須知、工程估價單﹂，第九條記載：﹁圖樣、施工說明書所未載明而為工程慣例所應為者，乙方亦應履行，不得推諉或要求加價。」，第二十六條記載：﹁本合約附件計：

⒈詳細估價單、材料提供明細表各一份。⒉施工說明書、圖樣。﹂，而合約附件之詳細價目則記載工程價目單之工程名稱則載為：放樣、模版加工及組立。另依被上訴人提供之追加工程款計算表則記載工目名稱為：﹁預疊樁放樣﹂、﹁基地放樣﹂、﹁構台上之鋼筋吊離費用﹂、﹁Ｂ１、Ｂ２垃圾清理三十車、清潔工一００工﹂、﹁上樑典禮清理工地四十工﹂、﹁Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４逆打柱基礎頭回填沙共15 6支﹂、﹁植鋼筋 8000支﹂、﹁逆打模版追加8171㎡﹂、﹁追加放樣數量11370.7㎡﹂、編號十﹁Ｆ１三角架及車道搭架共 100支﹂、﹁代購地下室70馬力之抽水馬達３個、抽水工人工資30工﹂、﹁Ｂ２牆壁一道拆除工資﹂、﹁Ｂ１至Ｂ３梯管右側砌紅磚、粗工及粉刷工﹂（見一審卷㈠一二至一九、二八頁）。則被上訴人主張之追加工程項目是否為原契約工程所函蓋或依工程慣例為承攬人所應為者，或屬追加工程，即非無推敲之餘地。原審未遑就工程圖說、投標須知、工程估價單、施工說明書、圖樣之內容，詳為比對推闡，遽以上開情詞，為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。本件事實未臻明瞭，本院無從法律上之判斷，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

Ｍ