最高法院九十三年度台上字第六一八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六一八號

上訴人

台灣日成股份有限公司

法定代理人

高而潘

訴訟代理人

吳正順律師

被上訴人

百鳴企業股份有限公司

被上訴人

兼 法 定

代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

陳峰富律師

右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年十二月五日台

灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人承攬訴外人金越盛股份有限公司（下稱金越盛公司）之「華亭街立體停車塔」工程，嗣被上訴人百鳴企業股份有限公司（原名百鳴企業有限公司，下稱百鳴公司）承受金越盛公司系爭工程之權利義務，遂於民國八十三年八月十二日與上訴人另訂承攬契約。被上訴人百鳴公司並依雙方於八十七年四月二十九日簽立之協議書（下稱系爭協議）約定，簽發萬泰商業銀行敦化分行票據號碼CB0000000號，面額新台幣（下同）一千三百零五萬八千九百元，發票日八十七年八月十八日，到期日八十七年九月二十日，被上訴人甲○○、乙○○背書之本票（下稱系爭本票）一紙，交付上訴人作為系爭工程之尾款。惟上訴人施作之系爭工程有瑕疵，而瑕疵之修補及損害賠償之金額高達七千五百零五萬元，已逾工程尾款等情。爰依民法第二百六十四條、第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定，求為確認上訴人對系爭本票債權不存在之判決。

上訴人則以：伊施作之系爭工程並無瑕疵，有瑕疵部分係被上訴人自辦之工程等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其訴之聲明，係以：本件兩造爭點在於：系爭工程是否有瑕疵？如有，被上訴人可否對上訴人請求修補或減少報酬並請求損害賠償？其金額究竟多少？經查：㈠系爭協議第六條第五項固約定：「如就瑕疵之是否存在及其相當於瑕疵之金額，雙方有所爭議時，交由雙方見證律師所共認之公正第三人鑑定，雙方對其鑑定結果，不得異議，鑑定所需費用，由雙方平均分擔」

。惟因上訴人否認工程存有瑕疵，雙方無法達成共識共推同一鑑定人鑑定，故另案被上訴人百鳴公司請求上訴人損害賠償事件（台灣台北地方法院八十九年重訴字第二一號），法院指定中華民國機械停車設備學會為鑑定人，即無不合。該協會鑑定結果，系爭工程因瑕疵所致之損害或回復原狀所需費用計達七千五百零五萬元，而此瑕疵為可歸責於上訴人之事由，應由上訴人負責；又系爭工程尾款為系爭本票之一千三百零五萬八千九百元，為兩造所不爭。依系爭協議第六條第三項約定：「如就乙方承攬之工程發現重大瑕疵，而在八十七年九月二十日以前，乙方無法為完全之修繕時，甲方得就上述面額一千三百零五萬八千九百元本票，扣除與瑕疵相當之保留款而其到期日及背書與原本票相同之本票，與吳正順律師交換本票」。而被上訴人於八十七年九月十五日即以律師函主張工程之瑕疵，而要求吳正順律師暫緩交付系爭本票與上訴人，被上訴人顯然已經主張上開約定之權利，則被上訴人主張扣除與瑕疵相當之保留款後，被上訴人無需再開立本票以換回吳正順律師保管之系爭本票，上訴人對系爭本票債權已不存在，自屬有據。㈡按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補，定作人得……請求減少報酬……」，「因可歸責於承攬人之事由致工程發生瑕疵者，定作人除依前二條規定請求修補，……或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第四百九十四條、第四百九十五條分別定有明文。系爭工程之瑕疵既可歸責於上訴人，被上訴人以前開律師函催告上訴人儘速補正，惟上訴人至今仍然否認有瑕疵存在，是其拒絕修補甚明，則被上訴人主張同時履行抗辯，拒絕支付系爭本票票款，亦屬有據。且修補瑕疵之費用，鑑定結果為七千五百零五萬元，上訴人主張以此損害金額與系爭本票之金額抵銷，於抵銷後系爭本票已無可請求之餘額，則被上訴人主張上訴人對系爭本票之債權已不存在，洵屬有據。㈢依票據法第十三條前段之反面解釋，票據債務人與執票人間，如有原因關係存在時，票據債務人可執原因關係之抗辯以對抗執票人。查系爭本票係上訴人依系爭協議第六條第二項約定，扣除其自行施作之工程費用後，於八十七年八月十八日簽發而與吳正順律師交換其所保管之本票，其發票日顯然在該協議書簽定日期之後，又依同條第三項之約定，工程有瑕疵而被上訴人未為修補時，被上訴人尚得扣除與瑕疵相當之款項，再就餘額給付之。依鑑定報告系爭工程之瑕疵損害金額為七千五百零五萬元，經扣除後上訴人已無款項可得請求，被上訴人主張上訴人對系爭本票之債權已不存在，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。

按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然就鑑定意見之可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。此觀本院七十九年台上字第五四０號判例意旨自明。查原審據以認定系爭工程存有瑕疵，修補之費用高達七千五百零五萬元，且可歸責於上訴人，所憑之唯一證據，係另案台灣台北地方法院八十九年重訴字第二一號被上訴人百鳴公司請求上訴人損害賠償事件，該院依被上訴人之聲請，指定中華民國機械停車設備學會為鑑定人，所作之鑑定報告；然上訴人就鑑定報告爭執甚烈，指摘該學會九十機學技字第三六號覆台灣台北地方法院函「對上訴人之質疑，不能自圓其說，對關鍵問題，竟答覆僅能就現狀加以鑑定，不為責任歸屬之鑑定，則依法不能依其鑑定結果，認定上訴人應負損害責任及其損害金額」云云（見原審卷第一一四頁）。若該學會有不為責任歸屬鑑定之論點，則原審未調閱該卷查明是否屬實，逕全盤採用鑑定結論作為判決上訴人有可歸責事由之依據，即有違上開判例意旨。且原審對上訴人前開攻擊方法，未於理由項下，說明其取捨之意見，亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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