最高法院九十三年度台上字第八九二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第八九二號

上訴人

中國農民銀行股份有限公司

法定代理人

陳高吉

訴訟代理人

高進發律師

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

文 聞律師

共同訴訟代理人

黃慧婷律師

被上訴人

信普營造工程有限公司

法定代理人

邱進修

右當事人間請求損害賠償事件，兩造（被上訴人信普營造工程有限公司除外）對於中

華民國九十二年九月十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈢字第二

四三號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）主張：被上訴人以訴外人中垣工程有限公司（下稱中垣公司）及群意實業有限公司（下稱群意公司）為連帶保證人，於民國七十九年三月五日與伊訂立承攬契約，由被上訴人承攬伊台中分行大樓外牆貼花崗岩石片之工程（下稱系爭工程）。詎該工程完工後，所貼之花崗岩石片竟於保固期間內陸續掉落，伊見事態嚴重，乃聯絡被上訴人及原負責規劃、設計、監造之沈祖海建築師事務所，派員會勘，商討補救事宜，惟遭被上訴人拒絕修補。嗣經鑑定結果，系爭工程所貼花崗岩石片掉落，係因被上訴人施工時偷工減料又未按圖說施工所致，且有繼續脫落之危險，而被上訴人已表示拒絕修補，伊自得請求被上訴人賠償系爭工程所貼花崗岩石片敲除，再依較低廉之濕式施工法重新黏貼之費用新台幣（下同）一千六百九十二萬三千零六十元，以及伊為防止石片掉落砸傷行人，而裝置防護設備所支出之費用五十萬元，合計一千七百四十二萬三千零六十元。又中垣公司、群意公司之章程，或無得為保證之規定，或僅就同業間進出口貿易業務規定得為保證，均不得為本件之保證行為，依公司法第十六條第二項之規定，自應由其負責人即對造上訴人甲○○、乙○○負連帶保證責任等情，爰求為命被上訴人、甲○○、乙○○連帶給付一千二百零四萬九千二百十八元並加付法定遲延利息之判決（其中四百九十九萬零七百七十元本息部分，原審判決農民銀行勝訴，其餘七百零五萬八千四百四十八元本息部分，則判決該銀行敗訴，而除被上訴人外，兩造分別就其不利部分聲明不服。另超過一千二百零四萬九千二百十八元本息部分之請求，除一百八十八萬九千二百三十元本息部分判決農民銀行勝訴確定外，其餘則判決其敗訴確定）。

被上訴人及上訴人甲○○、乙○○等三人（下稱被上訴人等三人）則以：系爭工程已於七十九年六月三十日完工，經對造上訴人農民銀行驗收完畢，足見該工程交付時並無瑕疵。又系爭工程之施工方式，原設計雖採磁漆磨除再黏貼花崗岩石片方式，但於實際施工時，發現磁漆無法全部磨除，乃經沈祖海建築師事務所監造人員履勘現場後，裁示以打毛方式施工，農民銀行亦同意並指示變更採該施工方式，被上訴人因而依打毛方式施工。至於事後發生花崗岩石片掉落，則肇於地心引力作用，非可歸責於被上訴人，且僅係窗框四周之微小數量，可採「不銹鋼化學螺栓固定法」或「石片逐一檢查法」修補，農民銀行請求全部拆除重做，亦乏依據。另訴外人中垣公司、群意公司之章程，均有兩公司得為有關同業間對外保證之規定，農民銀行請求甲○○、乙○○與被上訴人連帶賠償，並屬無據等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：上訴人農民銀行主張被上訴人以訴外人中垣公司及群意公司為連帶保證人，向其承攬系爭工程，惟該工程完工後，所貼花崗岩石片竟於保固期間內掉落，且遭被上訴人拒絕修補之事實，有被上訴人等三人不爭執其真正之工程合約書、保固切結書、被上訴人函及照片等件可證，自堪信為真實。雖被上訴人等三人以前揭情詞置辯，但查依據上開工程合約書第二條之約定，「貼花崗石材工程施工說明書」

包含在系爭工程範圍內，而依該施工說明書第五項（注意事項）２之記載「若原牆面噴著磁磚漆，須先行將磁磚漆磨掉，以確保粘著材料100﹪粘著於水泥粉刷層上」，系爭工程應係約定以「磨除法」施工。惟由台灣省建築師公會鑑定報告書所載內容及所附照片以觀，該工程因承造人（即被上訴人）未依圖說施工，原有牆面之磁磚漆於窗框四周施工不易處施工技術不良，未完全磨掉而殘留磁磚漆，使粘著劑無法100%結合石片與牆面，以致石片陸續掉落危及行人生命財產安全。且非窗框之牆面部分之石片，經鑿開勘查，牆面仍保有原磁磚漆，未予清除，亦有照片及劉龍華建築師事務所函可稽。因此，系爭工程所貼花崗岩石片掉落，確係被上訴人變更施工方法為打毛法及施工不良所致，被上訴人等三人辯稱：窗框外緣倒吊部分易因地心引力作用發生掉落情事，不可歸責於被上訴人云云，自非可採。次查農民銀行始終否認將系爭工程之施工方式變更為打毛法，且證人即農民銀行職員黃明華及沈祖海建築師事務所監工人員吳兆恢於第一審程序中固曾證稱：伊在被上訴人通知無法徹底磨除外層磁漆之來電中，表示若經建築師事務所許可，現場監工亦同意時，銀行則無意見；伊將磁漆無法完全磨除乾淨，不能與花崗岩面直接粘貼之狀況向建築師事務所負責人員報告，建築師事務所因而同意改採打毛法，伊每次均送施工報告表至銀行，總行也曾派員至現場察看而未質疑打毛施工法各等語，然彼等繼謂：系爭工程之主辦單位為台中分行，總行只是協辦而已，程序上應由分行將此情形以書面報告總行，故伊接獲分行來電未再報告上級單位；伊僅向建築師事務所負責人員報告現場情形，至其有否向其他負責人報告，伊則不清楚各等詞，且沈祖海建築師亦未同意變更施工方式，有該建築師事務所可憑，足見被上訴人將系爭工程之施工方法由磨除法變更為打毛法，至多僅係監造及業主二方之現場監工人員知情，尚難認建築師及農民銀行均已知悉被上訴人變更施工方式，遑論與被上訴人合意變更施工方式。又被上訴人抗辯施工前即已變更施工方式為打毛法，不僅與其先前所謂施工過程發現磁漆無法全部磨除，始經監造人、農民銀行之同意而變更施工方法一節矛盾，且所憑之施工進度表果經農民銀行認可而訂入契約作為附件，何以所載打毛法與「貼花崗石材工程施工說明書」第五項（注意事項）２記載之磨除法不同，該施工進度表與工程合約書之頁次銜接間，並無農民銀行之騎縫章，而上開施工進度表由經辦之有關人員擅自附加或更換，則不無可能，亦難遽為被上訴人有利之認定。況系爭工程之施工方式，若由估價較高之磨除法變更為估價較低之打毛法，衡情農民銀行在承攬報酬尚未變更之情況下，應不致於同意更改施工方式，惟兩造並未變更承攬報酬，且吳兆恢簽認之請款附件第七項，仍以磨除法請款，亦未更改施工方式，更無變更後之打毛施工項目。至於監工週報表上所載之「敲除」，則僅係磨除前之過程而已，仍難認農民銀行已同意變更施工方式為打毛法。準此，被上訴人（等三人）抗辯農民銀行同意系爭工程之施工方式由原約定之磨除法變更為打毛法，亦不足採。系爭工程既因被上訴人擅自變更施工方法為打毛法及施工不良，以致花崗岩石片掉落，自屬不完全給付，農民銀行主張被上訴人拒絕修補，依修正前民法第二百二十七條之規定，請求被上訴人賠償其因而所受之損害，即屬有據。又中垣公司之章程，並無得為保證之規定，有兩造不爭執真正之中垣公司章程及台北市政府建設局簡復表可按，至於對造上訴人甲○○所提載有「有關同業間對外保證」等字樣之章程，與前揭農民銀行向主管機關申請取得之章程不符，且記載之處與公司業務範圍毫不相干，則非可採。而群意公司之章程所指之保證行為，應解為以同業間進出口貿易業務為限，並不包括本件保證在內。依公司法第十六條之規定，該兩公司均不得為本件保證行為，應分別由其負責人即甲○○及對造上訴人乙○○自負保證責任，而與被上訴人負連帶賠償之責。經查依據農民銀行所提照片，系爭工程實際掉落之花崗岩石片片數並不多，佔總數量之比例極微，且均係窗框四周不易施工之處，其餘大多黏貼牢固，而農民銀行主張掉落之花崗岩石片有數十片之多，則未舉證以實其說，參以台灣省建築師公會之鑑定報告書所載內容「較易施工之外牆，分離情形甚為少見，其中一片石片並未滿漿，鑑定人當場以起子及鐵鎚敲擊欲令其掉落未果，顯示粘著性甚強，……結論：施工不容易之處發生剝離情形佔大多數」，可見花崗岩石片之掉落與施用打毛法雖有關連，但除此之外，應係在局部施工不易處施工不良所致，非謂施工法一變更，即有全部拆除重行黏貼之必要。縱認施工法之變更係屬偷工減料，然對照工程合約書第四條及第十七條之約定內容，第四條所謂「改做」應係指全部工程未完工時，就局部工程偷工減料之「改做」而言，如在工程完工後之保固期間所發生之瑕疵或因工料不良而使石片破裂掉落等，則屬第十七條「重修」之範疇，系爭工程所貼花崗岩石片掉落之瑕疵係發生於保固期間，既為兩造所不爭，自屬重修之問題，上開第四條之約定即不得作為被上訴人應全部拆除重做之依據。又依台灣省建築師公會九十二台建師鑑字第八九八、一一九七號函，該會八十五年六月二十五日台建師鑑字第一八一六號函所謂拆除重做比例為百分之十一，雖係依據位於屋頂平台之石片現場採樣及立面窗框四周邊緣鬆動之程度而估算，並不包括其他大片牆面在內，但由農民銀行所提照片以觀，並未見其他大片牆面所貼花崗岩石片有掉落鬆脫之情形，亦足證系爭工程無全部拆除重做之必要。至劉龍華建築師鑑定結果「就十樓牆面選定二處鑿開勘查，牆面仍保有原磁磚漆，未予清除」等語，則僅能證明被上訴人未以磨除法施工，並非表示有拆除重做之必要。此外，農民銀行復無法舉證證明系爭工程何以需全部拆除重做，而徒以被上訴人變更施工方法即認該工程需全部拆除重做，自無可採。惟台灣省建築師公會前揭一八一六號函估算拆除重做之比例為百分之十一，並非就全部牆面而為，且排除系爭工程所貼花崗岩石片掉落之瑕疵，亦非以拆除重做為補正之唯一方法，如有其他較經濟之修補方式亦非不得採用，爰審酌農民銀行為防止系爭工程所貼花崗岩石片掉落之危險，裝置防護設備支出五十萬元，並以鋁帷幕施工方式包住面臨道路之二面外牆支出八百一十萬元（其他二面未施以鋁帷幕之外牆，迄今已逾十年之久，均未經農民銀行主張有花崗岩石片剝落之情形，足見以鋁帷幕包住面臨道路之二面外牆，已足排除被上訴人施工之瑕疵），有被上訴人等三人不爭執真正之防護工程議價記錄單、驗收紀錄、統一發票、工程合約及議價記錄等件足憑，則農民銀行因系爭工程之瑕疵所受之損害共八百六十萬元，扣除該銀行應就其使用人黃明華、吳兆恢百分之二十過失負同一責任之過失相抵金額後（此過失相抵金額已經原審前審判決農民銀行敗訴確定），農民銀行得請求賠償之金額為六百八十八萬元。綜上所述，除一百八十八萬九千二百三十元本息已判決農民銀行勝訴確定外，該銀行依民法第二百二十七條之規定，及連帶保證之法律關係，請求被上訴人等三人連帶給付四百九十九萬零七百七十元及被上訴人自八十二年三月十八日、乙○○自八十二年三月二十一日，甲○○自八十二年五月七日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審就上開不應准許中之九十四萬六千六百六十四元本息部分所為被上訴人等三人敗訴判決廢棄，改判駁回農民銀行該部分之訴，並維持第一審就其餘不應准許部分所為農民銀行敗訴判決及就前揭應予准許中之四百九十九萬零七百七十元本息部分所為被上訴人等三人敗訴判決，駁回兩造各該部分之上訴，經核於法並無違誤。兩造（被上訴人除外）上訴論旨，各就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使（農民銀行並就已判決確定之過失相抵金額），指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件兩造（被上訴人除外）上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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