最高法院九十三年度台上字第九０九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第九０九號

上訴人

國登營造股份有限公司

法定代理人

邱翠蓮

訴訟代理人

方春意律師

上訴人

高雄市政府工務局新建工程處

法定代理人

盧正義

訴訟代理人

蘇吉雄律師

　　　　　　　　陳雅娟律師

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十二年十一月十二日台灣高等

法院高雄分院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第一五號），各自提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

本件上訴人國登營造股份有限公司（下稱國登公司）起訴主張：伊於民國八十二年五月二十四日與對造上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）簽訂工程契約，承攬該處發包之「高雄市多目標使用停車場新建工程（十一號公園地下）」（下稱系爭工程），嗣經三次變更設計，契約總價追加至新台幣（下同）三億零九百六十七萬四千五百五十六元。伊已依約於八十四年十二月九日完工經新工處於八十五年四月二日驗收合格。詎該處應給付之第二十二期工程款二千八百十六萬七千四百四十一元，竟遲至八十五年十二月二十四日始付款，致伊受有利息損失二百八十萬零六百元。

又新工處於八十五年四月二日完成驗收後，未依約於同月七日前給付尾款一千五百四十八萬三千七百二十七元，伊就該尾款部分，亦受有利息損失一百零五萬零九百六十四元。伊並未遲延完工，新工處以伊遲延完工為由，扣除工程款六百十九萬三千四百九十一元，尤有未當。另伊為系爭工程施工，以一百零二萬四千三百七十六元購買之高分子防水膠，因新工處變更設計致不能使用，該價金即應由新工處償還。爰就新工處應依約給付或依法賠償之上述四項共計一千一百零六萬九千四百三十一元，求為命新工處如數給付並自起訴狀繕本送達翌日（八十六年五月十日）起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人新工處則以：國登公司逾期二十日完工，伊於八十五年十二月十一日完成驗收結算手續、扣除逾期違約金六百十九萬三千四百九十一元後，於同月二十四日給付第二十二期工程款二千八百十六萬七千四百四十一元及保留款一千五百四十八萬三千七百二十七元，並無遲延。至於國登公司因施工不當，致伊不得不變更設計，而毋須使用之高分子防水膠，其費用自應由國登公司自行負擔。況國登公司迄未依約提出已買進合格高分子防水膠及進場之文件，亦不得請求伊償付該費用等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為國登公司敗訴之部分判決，改判命新工處給付四百十九萬三千四百九十一元本息，並駁回國登公司對其餘敗訴部分之上訴，無非以：兩造約定之完工期限原為「開工日起四一○日曆天」，而國登公司係自八十二年五月二十四日開工迄八十四年十二月九日完工，已遠逾約定之期限，其間因變更設計三次，新工處遂依負責監造之李義雄建築師之計算，重新審核逾期完工日數為二十日，並經國登公司同意。國登公司依約每逾期完工一日，原應給付新工處按工程結算總金額（即三億零九百六十七萬四千五百五十六元）千分之一計算之違約金（即三十萬九千六百七十五元），但新工處依停車位二十四小時停滿汽車之停車費收入計算損失，與常理不合，其自工程款中扣減該逾期完工二十日之違約金六百十九萬三千四百九十一元，即有未當。

茲審酌新工處於國登公司依期履行原得享受之利益，及逾期完工所受之損害等情，認每日違約金以十萬元為適當，逾期完工二十日之違約金額計二百萬元，經與新工處應給付之工程款抵銷後，國登公司尚得請求新工處給付工程款四百十九萬三千四百九十一元。雖國登公司主張其並未逾期完工，新工處無違約金債權可得抵銷云云，惟系爭工程連續壁使用之防霉漆，於與契約有同等效力而作為契約附件之「施工規範補充說明書防霉漆施工規範」中，就其特性、測試方法與檢驗標準等項，均有明文約定，即新工處就其規格已有明確指示。國登公司為施作連續壁而採購之防霉漆，不僅未依「施工規範補充說明書防霉漆施工規範」之約定，於施工前一個月送請經濟部商品檢驗局檢驗，而係於臨施工前始送驗，且二次送驗均不符規範要求；迨國登公司買進合格之防霉漆，送驗時又已逾「施工規範補充說明書防霉漆施工規範」約定之「施工前一個月」，則因防霉漆採購之遲延所致施工延誤，即屬可歸責於國登公司，國登公司自不得再據此要求延長工期。其次，系爭工程前後三次變更設計（其中第二次變更設計係因國登公司施作瑕疵所致），李義雄建築師依據合約工期核算要點之約定，認於扣除因變更設計而不計入工期之日數後，尚逾期一二四‧五日，新工處原已審核並報請高雄市審計處通過，第因國登公司提出申訴，經新工處依建築師之建議，重新審核變更設計應扣除之工期，仍認逾期二十日，國登公司並已於「工期核算網狀圖」上簽名同意，是新工處先依建築師之計算認定逾期一二四‧五日，據以核算違約金，因該違約金數額已逾國登公司得請求之第二十二期工程款二千八百十六萬七千四百四十一元，始未為給付，尚無不當可言。縱因國登公司之申請重新審核而最後確定之逾期日數為二十日，然此計算過程較為繁雜，且有某種程度之裁量判斷，非僅機械式之日數計算可得，並應參考建築師之意見及經高雄市審計處審核，其後復因國登公司表示不同意逾期二十日，致逾期完工日數難以迅速確定，約定之違約金數額亦因而無法確定；參諸新工處已依約定程序辦理核算，並於高雄市審計處完成驗收結算之手續，經國登公司於八十五年十二月二十四日提出給付申請之當日即予付款，益難認新工處就此部分工程款自完工翌日（八十四年十二月十日）起即應負給付遲延之責任，國登公司請求新工處給付二十二期工程款之遲延利息損失，自屬無據。又作為系爭契約一部之「高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知」第三十五條規定：「……於工程完工經主辦機關正式驗收合格（含請領使用執照）完成決算後得依程序請領尾款」，可見兩造就工程尾款之給付已有特別約定。國登公司所稱依行政院公款支付時限及處理辦法、審計部函示，新工處至遲應於系爭工程八十五年四月二日完成驗收後五日內即同月七日支付尾款一千五百四十八萬三千七百二十七元云云，顯有誤會。故系爭工程既因國登公司就逾期完工日數申訴，致高雄市審計處於八十五年十二月十一日完成驗收及結算相關手續時，新工處始得進行決算程序並付款，即難認新工處應負尾款之給付遲延責任。倘新工處自始即核定完工逾期二十天，因國登公司不予同意並依行政程序申訴，審計單位仍未能適時核准結算，自不能以此認定新工處須負遲延給付尾款之責任，而應給付該尾款之利息損害。再者，依「工程施工說明書」第十條第二項、第三項、第二十二條、系爭工程契約第十一條及「高分子礦纖防水膠規範」第三條第一項等約定可知，國登公司提出之高分子防水膠應先提交監造人員，再由監造人員向新工處提報，並將該材料送驗，經新工處會勘檢驗合格或驗收後方得使用，國登公司始得請求付款。而國登公司迄未提出該高分子防水膠已進場及檢驗合格之相關文書以實其說，其請求付款，已嫌無據。況國登公司於八十四年八月十九日之工程協調會中自認系爭工程連續壁原設計為高分子防水膠，因材料送驗無法達到合約規範而變更為１：２防水水泥粉刷，且連續壁滲水現象經其投入相當多之人力及物力仍無法改善，足見系爭工程因可歸責於國登公司之施工不當而滲水，李義雄建築師祗得將連續壁之設計變更為復壁（雙層壁面），始須廢棄高分子防水膠之使用，此與施工圖說、施工規範無涉，國登公司自不得請求新工處給付高分子防水膠之材料費用一百零二萬四千三百七十六元。綜上所述，國登公司依約請求新工處給付工程款四百十九萬三千四百九十一元本息部分，為有理由，應予准許。超過部分之請求，於法不合，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。查依系爭工程契約第五條所引「高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點」第三條之規定，系爭工程之工期核算，應以工程預定施工計劃要徑網狀圖表為核算及展延工期依據。新工處係於李義雄建築師八十五年八月二日函請重新核算工期後之同年十二月六日，依該建築師函及經國登公司同意之「工期核算網狀圖」（見原審重上字卷一○五頁及重上更㈠字卷一一一頁），始審核核准逾期完工日數為二十日（見一審卷七一頁），此與兩造契約約定尚無不合。國登公司主張其為領取工程款迫於無奈始於「工期核算網狀圖」簽章同意，原審未斟酌李義雄建築師函請核算意旨予以重新核算，即有不當云云，固非有據，然國登公司既始終否認有逾期完工應給付違約金之情事，似見其迄未就違約金「過高」

之利己事實有所主張及盡其舉證之責任。果爾，原審依職權逕予酌減違約金，已有可議。況系爭違約金之性質，究為懲罰性，抑屬賠償總額之預定？原審未依系爭工程契約有關違約金約定之性質先為審酌認定，遽依新工處原可享受之利益及所受之損害，將約定之違約金六百十九萬三千四百九十一元酌減至二百萬元，亦嫌速斷。再參諸國登公司於訂約時，既同意依工程結算總金額千分之一計算違約金，應已盱衡其履約之意願、經濟能力、違約時新工處所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定。則揆諸首揭說明，除國登公司為主張並舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平外，法院對其原為之約定仍應予以尊重。原審未詳加斟酌，所為不准新工處就四百十九萬三千四百九十一元之違約金債權與其應給付國登公司之同額工程款債務相抵銷，並命新工處給付該金額本息工程款之認定，更有未合。其次，依系爭工程契約第四條付款辦法約定：國登公司得以書面每十五天申請估驗一次，由新工處核算給付該期內完成之工程款百分之九十五，其餘俟全部工程完工並正式驗收合格後一次付清（見一審卷八頁）。國登公司依上開約定於八十四年十二月九日完工後，向新工處請求給付第二十二期工程款百分之九十五即二千八百十六萬七千四百四十一元，似非無據。且於正式核算工期確定國登公司逾期完工日數前，似難認新工處對於國登公司之違約金債權已經發生，而得據之與國登公司該期可請求之工程款相抵銷。縱系爭工程逾期完工日數係因國登公司一再申訴，最終始經核定為二十日，為原審認定之事實，然新工處之最終核定既僅為二十日，顯見其先前所認逾期完工日數為一二四‧五日一節，尚有可議。乃原審竟將此項核定之拖延全部歸責於國登公司，並認應由該公司承擔拖延核定之不利後果，遽予駁回國登公司有關該期工程款自八十四年十二月十日起至八十五年十二月二十三日止之利息損失二百八十萬零六百元本息之請求，是否允當？非無再加研求之餘地。同理，兩造就系爭工程尾款一千五百四十八萬三千七百二十七元之請領雖有特別約定，但系爭工程已於八十五年四月二日正式驗收，為兩造所不爭，則有關國登公司請領尾款所依據「高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知」第三十五條規定：「……於工程完工經主辦機關正式驗收合格（含請領使用執照）完成決算後得依程序請領尾款」之「完成決算」程序有所拖延，原審認定係因國登公司就逾期完工日數申訴，致高雄市審計處迄八十五年十二月十一日始完成驗收及結算相關手續，而將該拖延給付尾款之不利益歸由國登公司承擔，駁回其關於尾款自八十五年四月八日起至同年十二月二十三日之利息損失一百零五萬零九百六十四元本息之請求，亦非允洽。此外，國登公司一再主張兩造於八十三年十一月二十五日召開協調會及同月二十九日現場會勘時，李義雄建築師已說明當時市面上之高分子防水膠均無法達到規範之要求，足見該防水膠之廢棄不用，係因建築師設計錯誤所致等情，此項主張，攸關國登公司能否請求新工處給付高分子防水膠之費用，為其重要之攻擊方法，本院前次發回更審（九十年度台上字第四五○號判決）時已予指明（該判決將上開協調會紀錄日期誤為「同（八十五）年」，見一審卷七二、七三頁，原審重上字卷一三○、一三一頁），原審仍未於判決書理由項下記載其取捨意見，已有判決不備理由之違法。且「工程施工說明書」第十條第三項僅約定：「監工人員認有施行試驗之必要時，承攬廠商應將各項材料送往指定機關試驗」（見一審卷六五頁）、「高分子礦纖防水膠規範」第三條第一項係約定：「使用前須提出該產品之材料說明及出廠證明，經監造人員之認可方得施工」（見原審重上字卷九二頁），似未要求於負責監造之建築師認有必要前，國登公司即有將高分子防水膠送驗之責任。原審未先審認李義雄建築師是否認為高分子防水膠有施行試驗之必要，逕謂國登公司應將該防水膠送驗，否則不得請款，亦有認定事實與卷附資料不符之違法。又依八十三年十一月二十五日「材料查訪後協調會紀錄」，兩造及李義雄建築師已就系爭工程高分子防水膠達成：「內牆高分子防水膠：建築師認為原先施工圖、施工規範與單價分析表施工方法有所不符，目前市面上材料均無法達到規範要求」之結論（見一審卷七二、七三頁，原審重上字卷一三○、一三一頁），同月二十九日現場會勘後，更達成：「內牆高分子防水膠列入本次會勘辦理變更設計」之結論（見一審卷七四頁），準此，果國登公司施作之連續壁確有滲水無法改善之現象，致李義雄建築師祗得將連續壁之設計變更為復壁，依當時市面上之高分子防水膠均無法達到相關規範要求之情形觀之，其廢棄不用，是否仍與施工圖說、施工規範之設計不當全無關涉？尤有詳加調查審認之必要。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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