最高法院九十四年度台上字第一六二六號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一六二六號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

吳宏山律師

被上訴人

東光育樂股份有限公司

法定代理人

張煥慶

法定代理人

318

訴訟代理人

簡安頓律師

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十四年四月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第三七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國八十八年九月十六日訂立寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約書（下稱系爭委任契約書）及系爭委任契約書但書，伊並於是日及八十九年一月二十八日先後預付新台幣（下同）一百萬元、五百萬元予上訴人，惟因新建工程坐落之基地非屬建築用地，而無法請領建造執照興建，伊乃於八十九年五月間先以口頭通知上訴人終止系爭委任契約，嗣於同年十一月二十四日又發函通知上訴人終止該委任契約，依民法第一百七十九條之規定，上訴人即應將前揭受領之六百萬元返還予伊等情，爰求為命上訴人給付五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開本息之請求，已判決其敗訴確定）。

上訴人則以：系爭委任契約書但書約定酬金俟完成土地行政等相關事宜後，再按該委任契約書第二條約定支付，係以不能給付為條件，應為無效，且系爭委任契約已進入實質施工階段或由伊完成大部分工作，被上訴人即應依該委任契約給付酬金，是其於八十九年一月二十八日所給付之五百萬元乃應付酬金之一部分，並非預付款。縱認該五百萬元非屬酬金，被上訴人亦應依系爭委任契約書但書之約定，按伊實際完成之工作，以實報實銷之方式結清服務酬金，而已完成工作之酬金為一千一百七十一萬六千九百三十八元，加上戶外停車場部分之七十四萬元，共計一千二百四十五萬六千九百三十八元，伊自被上訴人處受領六百萬元（含訂約時受領之預付款一百萬元），並無不當得利等語，資為抗辯。

原審維持第一審命上訴人給付被上訴人五百萬元本息之判決，駁回上訴人該部分之上訴，係以：兩造間訂有系爭委任契約書及該委任契約書但書，被上訴人並已給付六百萬元予上訴人，惟迄未取得寶山高爾夫球場會館大樓新建工程（下稱系爭新建工程）之建造執照，而於八十九年五月間及同年十一月二十四日先後口頭或發函通知終止系爭委任契約等情，為上訴人所自認，並有系爭委任契約書、該委任契約書但書、收據、律師函及土地登記謄本等件可稽，自屬真實。經查系爭委任契約書第二條（丙）、（己）款，雖約定上訴人可按工程進度請領工程款，以及系爭委任契約因不可歸責於上訴人之事由而無法進行時，被上訴人仍應付清已完成或已進行工作之酬金，但由系爭委任契約書但書所載內容以觀，上訴人簽立系爭委任契約書之同時即必須開始配合被上訴人進行設計工程，而在完成土地行政相關事宜前，若系爭委任契約終止，被上訴人僅須於預付款一百萬元限度內支付上訴人終止前實際已支出之成本，兩造應有修正原來給付酬金約定之意，系爭委任契約書但書上開約定自應優先於該委任契約書第二條（丙）、（己）款之適用。又依土地登記謄本記載，系爭新建工程坐落基地之使用區類別迄今仍係農牧用地，且被上訴人主張該新建工程因坐落基地為農牧用地而無法取得建造執照，亦為上訴人所不爭執，而依建築法第二十五條之規定，則須先變更系爭新建工程坐落基地為建築用地，方有可能取得建造執照興建，參以系爭委任契約書簽訂前之八十八年三月二十三日開會紀錄載明嗣後補辦建造執照，可見系爭委任契約書但書所謂完成土地行政等相關事宜，係指變更系爭新建工程坐落之基地為建築用地，得以請領建造執照而言。惟系爭新建工程坐落之基地迄未變更為建築用地，被上訴人因而不進行該新建工程，終止系爭委任契約，自應優先適用系爭委任契約書但書約定，按上訴人實際已完成之工作，在預付款一百萬元限度內以實報實銷之方式結清服務酬金。縱令被上訴人原有先建築後申請建造執照，並已依上訴人之設計圖說進行施工，因被上訴人於系爭新建工程坐落之基地變更為建築用地前終止系爭委任契約，亦應依系爭委任契約書但書之約定，結清服務報酬。至地目變更，是否准駁雖不確定，但非絕對不可能，上訴人抗辯完成土地行政相關事宜係不能條件一節，則不足取。次查上訴人在系爭委任契約終止前，交付如第一審卷第九一頁至第一Ｏ三頁之設計圖予被上訴人，參酌該委任契約書所定之酬金給付辦法，設計草圖完成定案時付酬金百分之二十，此部分酬金約為二百九十六萬元（1480×0.2＝296）。準此，被上訴人訂約時所付之一百萬元，上訴人即無庸返還被上訴人。然被上訴人於收受有關圖面後之八十九年一月二十八日再給付上訴人五百萬元，因斯時系爭新建工程坐落之基地仍非建築用地，依系爭委任契約書但書之約定，被上訴人尚無按系爭委任契約書第二條約定給付報酬之義務，且因系爭委任契約當時尚未終止，又未精確計算已完成之工作量，亦難認係依實際已完成之工作所給付之服務酬金，故此五百萬元雖應與被上訴人訂約時給付之一百萬元為相同解釋，係屬預付款，但非在訂立系爭委任契約書但書時所預先安排，不屬於該委任契約書但書所指已收取之預付款之範圍。系爭委任契約既已終止，上訴人受領該五百萬元即無法律上之原因，從而被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人如數返還並加付法定遲延利息，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查系爭委任契約書但書固約定被上訴人暫先支付上訴人一百萬元為預付款，惟嗣又約定被上訴人因故不進行系爭新建工程時，上訴人同意就其已收取之預付款，按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金，並未限定此實報實銷方式結清之服務酬金不得超過一百萬元，而被上訴人於八十九年一月二十八日給付之五百萬元，原審既認定係與訂立系爭委任契約書但書時所付之一百萬元同屬預付款，是上訴人已收取之預付款應為六百萬元，則依該委任契約書但書約定結清之服務酬金，是否至多為一百萬元，即非無疑。又經台北市建築師公會鑑定酬金共約一千一百七十一萬六千九百三十八元之已完成工作，該公會鑑定結論並未認定在契約終止後所為，參以上訴人於八十九年一月十四日即按百分之八十五比例請款一千二百五十八萬元，被上訴人則於同年月二十八日支付五百萬元等情，則在契約終止前已完成之工作倘以實報實銷方式結清服務酬金，其數額顯已逾一百萬元，從而被上訴人可否請求上訴人返還預付款五百萬元，即有再推求之餘地。

乃原審就此未詳予審認澄清，遽以前揭理由，而為上訴人不利之判決，自屬速斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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