最高法院九十四年度台上字第一七０一號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一七０一號

上訴人

高雄市政府工務局養護工程處

法定代理人

黃景茂

訴訟代理人

黃勇雄律師

被上訴人

山福營造有限公司

法定代理人

莊俊淵

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第三Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十四年四月六日與上訴人訂立工程契約，承攬大林蒲Ｏ九公Ｏ一開闢工程（下稱系爭工程），約定工程按照實做數量結算，並已於八十六年一月六日完工。惟系爭工程關於填砂質壤土（下稱填土）部分嗣經測量高程後，共填土方三Ｏ四三三．三立方公尺，較初步估算數量七ＯＯＯ立方公尺，增加二三四三三．三立方公尺，按每立方公尺單價為新台幣（下同）二百十元八角計算，加上營業稅百分之五及包商利潤管理費百分之九．九八，工程款為五百七十萬四千三百六十一元，扣除伊已領取堆土整平之報酬四十萬四千二百八十二元，上訴人尚應給付伊五百三十萬零七十九元，詎上訴人竟拒不給付等情，爰求為命上訴人如數給付及加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（其餘部分因未繫屬本院，則不贅述）。

上訴人則以：系爭工程增填之土方，係伊自高雄市○○○○○路拓寬工程運送土方所填，而由被上訴人堆土整平，且伊已給付此堆土整平部分之工程款予被上訴人。又系爭工程契約第三條第二項所謂工程按照實做數量結算，除依第六條約定辦理外，仍須在約定之工程總價及工程數量範圍內辦理結算，而兩造並未按第六條之約定議定增減數量及其價款，被上訴人自不得依第三條第二項之約定請求伊給付增填土方之工程款等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：兩造於八十四年四月六日簽訂系爭工程契約，約定工程按實做數量結算，並於工程預算詳細表載明填土每立方公尺單價為二百十元八角、數量為七ＯＯＯ立方公尺，惟系爭工程嗣後填土增加二三四三三．三立方公尺之事實，有工程合約可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。經查依據證人即被上訴人公司當時之監工涂景翔、上訴人之承辦人員賴光榮所為之證詞及賴光榮於八十四年（原判決誤載為八十七年）七、八月間所交付之測量圖與計算公式暨上訴人（八四高市工養處二字第八四Ｏ一二七一五號）函、（訴外人即設計監造系爭工程之）統籌環境工程規劃股份有限公司（下稱統籌公司）八十四年十月三十日函所載內容等，足見系爭工程於設計規劃及開工測量之際，即知悉填土需三二七Ｏ九立方公尺，然因經費不足，僅編列七ＯＯＯ立方公尺填土之經費。而被上訴人施工後發覺其填土超過七ＯＯＯ立方公尺甚多，以八十四年八月二十九日陳情書要求上訴人處理，兩造即於同年九月二十七日進行會勘，並於同年月二十九日測量被上訴人實際填土三Ｏ六三三．三立方公尺，比初步估算數量超過二三六三三．三立方公尺等情，業據被上訴人提出系爭工程第二次變更設計圖及八十四年九月二十七日會勘紀錄為證，且經證人涂景翔、莊俊達及林慶瑞證稱屬實，並有八十四年九月二十七日以後無填土記載之監工日誌可憑。況被上訴人若未於八十四年底增填土方，衡以情理，上訴人之承辦人員亦不可能於同年十月間簽呈之第一次變更設計預算書中記載追加填土數量為一四ＯＯＯ立方公尺，且八十五年二月二十七日系爭工程施工疑義協商會議紀錄既載明複測，參以八十四年九月二十七日會勘紀錄記載由統籌公司依測量收方資料確實核算後擬具方案報處審核，以及該公司同年十月三十日函內載「現經施作後土方不足二五七Ｏ九立方公尺」，並建議增編土方經費等，可見八十四年九月底（實際為同月二十九日）已初測填土數量為三二七Ｏ九立方公尺，嗣經統籌公司複測為三Ｏ四三三．三立方公尺，計增加填土二三四三三．三立方公尺。因此，被上訴人原係要求按實做數量結算，惟因上訴人拘泥於契約總價，不得已同意依一四ＯＯＯ立方公尺結算，復為上訴人不同意，乃以堆土整平項目領取報酬。至於自高雄市○○○○○路拓寬工程載運之土方，則不在被上訴人請求之土方範圍內。蓋高雄市○○○○○路拓寬工程既於八十四年十一月三十日始開工，有開工報告可證，且依證人賴光榮、陳寶湧及林慶瑞之證言，自該工程載運土方亦在八十四年十二月以後，上訴人於八十四年九月底前自無可能以高雄市○○○○○路拓寬工程之土方作為系爭工程填土之用。又監工日誌上之車輛數，由證人邱繼賢及賴光榮之證詞以觀，尚難認係載土車輛之登錄，是上訴人抗辯車次只有二九七次，所載土方不能達於被上訴人主張之數量云云，為不足採。再者，估驗計價表所謂填土完成百分之八十、百分之九十及百分之九十五，係按施工圖比例之百分比，業經賴光榮證稱屬實，故計價表所附估驗明細表僅記載攬約數量七ＯＯＯ立方公尺，而未載明被上訴人填土數量超過七ＯＯＯ立方公尺，尚難資為被上訴人不利之認定。綜上所述，被上訴人主張填土超過七ＯＯＯ立方公尺部分，係其所施作，應堪採取。

次查系爭工程契約第三條第二項約定「工程按照實做數量結算」

，且將「契約總價」等字刪除，可見該工程不採契約總價結算，且兩造於開工前即知填土七○○○立方公尺遠遠不足，而仍予施工，加上被上訴人按圖施工乃依約履行，是以系爭工程按實做結算較符公平原則。縱應辦理工程變更，被上訴人亦已提出變更設計，而上訴人不予同意，則係以不正當方法阻止條件成就，被上訴人仍得請求增加填土二三四三三．三立方公尺之工程款。末查填土每立方公尺單價為二百十元八角，加上營業稅百分之五及包商利潤管理費百分之九．九八，被上訴人增加填土二三四三三．三立方公尺之工程款為五百七十萬四千三百六十一元（210.8 ×23433.3×1.05×1.0998=0000000，元以下不計），扣除其已領取堆土整平之報酬四十萬四千二百八十二元，上訴人尚應給付被上訴人五百三十萬零七十九元。從而被上訴人請求上訴人給付五百三十萬零七十九元及自起訴狀繕本送達翌日（八十六年十月五日）起算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人給付前揭本息，經核於法並無違誤。查系爭工程於起訴時業已完工，依該工程契約之約定，被上訴人即得請求增加填土二三四三三．三立方公尺之工程款，故原判決認定被上訴人於八十四年十月二日完成填土工作，縱令有誤，依民事訴訟法第四百七十七條之一之規定，亦不得將之廢棄。上訴論旨執此，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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