最高法院九十四年度台上字第一七八號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第一七八號

上訴人

胡羅玉香即苗

上訴人

89

訴訟代理人

陳 淑 芬律師

被上訴人

太賀實業有限公司

法定代理人

游 豐 谷

訴訟代理人

王 素 玲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度上字第七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十七年三月二十五日與上訴人訂立承攬契約，承攬上訴人之托兒所及住宅之新建工程（下稱系爭工程），約定工程款為新台幣（下同）一千一百六十五萬一千三百元。伊已於八十七年九月一日完工，並於同年月二十八日取得使用執照，將系爭工程交由上訴人使用，詎上訴人除給付第一期至第六期之工程款外，尚積欠第七期工程尾款五十八萬二千五百六十五元及第八期工程尾款二百三十三萬零二百六十元及追加工程款十二萬八千九百八十八元（此部分減縮請求該金額）迄未給付。扣除系爭工程之過程中，上訴人代伊之墊款一百零六萬零一百五十五元（內含水電工程款七十萬元），上訴人尚應給付伊工程款一百九十八萬一千六百五十八元，迭經催告上訴人給付，上訴人置之不理等情，爰依系爭承攬契約之約定，求為命上訴人給付一百九十八萬一千六百五十八元並加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付一百七十六萬八千六百五十八元本息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，上訴人就其敗訴部分，提起第二審上訴，原審駁回其上訴，上訴人提起本件第三審上訴。上訴人在原審提起之反訴部分，原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服）。

上訴人則以：伊已為被上訴人代墊工程款一百七十一萬二千一百零七元，以該墊付款與第七期及部分第八期工程款抵銷，被上訴人不得再請求給付第七期工程款。至於第八期之工程尾款，雙方約定係連同一樓Ｂ（即廚房）完成時一次付清。然被上訴人並未依約將工程報告送達與伊，致迄今未能正式驗收，且系爭工程有諸多瑕疵及未按圖施作情形，被上訴人拒不修復，伊無給付該工程款之義務。又系爭工程之瑕疵，經鑑定結果，伊得減少報酬二十一萬三千元。另系爭工程應於開工後一百工作天內完成，而系爭工程於八十七年四月十日開工，應在八十七年七月十九日完工，然被上訴人遲至八十八年一月一日始完工，計遲延一百六十五日，依系爭承攬合約第八條之約定，每逾一日應罰工程款總價千分之一作為賠償，被上訴人應給付伊一百九十二萬二千四百六十四元五角之罰款，以此金額與被上訴人請求之工程款抵銷，被上訴人已無餘額可資請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人給付一百七十六萬八千六百五十八元本息之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張其承攬系爭工程，上訴人尚有第七期工程款五十八萬二千五百六十五元、第八期工程尾款二百三十三萬零二百六十元及追加工程款十二萬八千九百八十八元未給付等情，為上訴人所不爭執，固可信為真實。惟上訴人執前揭情詞置辯。經查兩造於系爭承攬契約書第六條約定「：（一）開工期限：乙方（即被上訴人）應於訂合約後，經甲方（即上訴人）通知三日內到達工地正式開工。（二）完工期限：本工程應於開工後一百工作天內完成」。而系爭工程之範圍係鋼構及裝潢工程部分，此部分工程因須先就基礎工程施工完成後，始能進場施工，故兩造雖於八十七年三月二十五日訂立系爭承攬契約書，但被上訴人主張其於系爭工程之基礎工程完成後之同年六月間進場施作，並於八十七年九月一日完工，於同年月二十八日取得苗栗縣政府建設局核發之使用執照，上訴人對於此部分之工程係於八十七年九月一日完工乙節，亦不爭執；又一樓Ｂ（即廚房）部分之工程，係屬二次施工，須取得使用執照後，始得開始施工，仍須先就基礎工程施工完成後，始能進場施工，開工日期並不確定，乃特別約定如無法在取得使用執照後一個月內施工，上訴人應再給付被上訴人百分之五之工程款。參酌兩造於付款辦法第八條約定：「尾款連同一ＦＢ完成一次付清（但一ＦＢ若在執照領取後一個月內無法施工，須再付５％新台幣伍拾捌萬貳仟伍佰陸拾伍元正）２０％新台幣貳佰參拾參萬零貳佰陸拾元正。」等情，對照以觀，一樓Ｂ部分之施工期間，應不受該一百個工作天之拘束，堪以認定。況上訴人在第一審審理時均未曾抗辯被上訴人有延遲完工之情事，足證被上訴人主張其未延遲完工，應可採信。上訴人辯稱被上訴人逾期完工，計遲延一百六十五日，依系爭承攬契約第八條之約定，以每日應罰工程款總價千分之一計算，被上訴人應賠償伊一百九十二萬二千四百六十四元五角，並以此與被上訴人請求之上開工程款主張抵銷云云，自不足採。如上所述，上訴人依約尚應給付被上訴人工程款共計三百零四萬一千八百十三元。惟被上訴人施作系爭工程期間，上訴人代被上訴人墊款一百零六萬零一百五十五元；又系爭工程有瑕疵，經鑑定結果，應減少報酬二十一萬三千元。上訴人以此一百二十七萬三千一百五十五元之債權主張抵銷，於抵銷後，尚應給付被上訴人一百七十六萬八千六百五十八元。從而，被上訴人依系爭承攬契約，請求上訴人給付一百七十六萬八千六百五十八元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查系爭承攬合約第六條約定：「工程期限：⑴開工期限：乙方（被上訴人）應於訂約後，經甲方（上訴人）通知三日內到達工地正式開工。⑵完工期限：本工程應開工後一百工作天內完成。如因本工程變更設計或人力所不能抗拒之原因，以致影響完工日期時，甲乙雙方應於合理範圍內另議延長其完工期限，各承包商應依工程進度相互配合，不得藉故推諉」（見一審卷第六○頁）。

而上訴人辯稱：本工程開工是八十七年四月十日，使用執照上完工是八十七年九月一日，真正完工日期裝潢工程部分訴外人古政源在八十八年一月一日始完成等語（原審卷第二七頁），上訴人究竟於何時通知被上訴人開工？原審並未明白調查審認，遽以系爭工程係於基礎工程完成後始開工，循被上訴人片面主張，認定系爭工程係於八十七年六月間開工，並於八十七年九月一日完工，而為不利於上訴人之判斷，已有未洽。其次，兩造於付款辦法八約定：尾款連同一樓Ｂ完成一次付清（但一樓Ｂ若在執照領取後一個月內無法施工須再付百分之五新台幣五十八萬二千五百六十五元整），而上訴人一再辯稱：第八期工程款之給付是以全部工程完成為條件，尾款連同一樓Ｂ完成一次付清，被上訴人須依契約約定一一施作完成時，始有上開款項之請求權等語（見原審卷第二二頁、二三頁），似非全然無據。原審逕認一樓Ｂ（即廚房）部分之工程，係屬二次施工，其施工期間，並不受一百個工作天之拘束云云，並未說明其所憑之依據，兩造於付款辦法八所為特別約定之真意究竟如何？全部工程（連同一樓Ｂ之工程）是否應於上訴人通知開工後之一百工作天內完成？第八期工程款應於何時給付？尚非無疑。乃原審並未詳查，竟以上訴人未於第一審抗辯被上訴人有延遲完工為由，遽認被上訴人未逾期完工，而為上訴人敗訴判決，亦有可議。系爭工程是否逾期完工？上訴人是否不得請求被上訴人給付逾期罰款，並主張抵銷？此與被上訴人請求本件工程款一百七十六萬八千六百五十八元本息之認定，所關頗切，尤待原審調查審認，自有廢棄發回之原因。上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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