最高法院九十四年度台上字第一六五三號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一六五三號

上訴人

東元奈米應材股份有限公司

法定代理人

林勝泉

訴訟代理人

陳逢源律師

訴訟代理人

馬靜如律師

訴訟代理人

黃麗蓉律師

被上訴人

戊○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

號12

被上訴人

丁○○

被上訴人

己○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

之2

共同訴訟代理人

陳祖德律師

0號

弄7號

弄3號

上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於九十二年十月十四日臺灣高等法院第二審判決（九十二年度勞上字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊前分別任職於訴外人中華映管股份有限公司（下稱中華映管公司），民國八十五年四月間上訴人成立映管製造事業，欲借重伊之產業技術，聘任伊至上訴人公司工作，聘僱條件約定上訴人對於伊前任職中華映管公司期間之年資予以承認，即承擔中華映管公司對於伊因勞動契約本應負之義務。上訴人又為避免伊惡意挖角行為遭訴外人中華映管公司發現，遂另行設立巨鵬工程顧問股份有限公司（下稱巨鵬公司）、偉達企管顧問股份有限公司（下稱偉達公司），而將伊之勞保轉入巨鵬公司及偉達公司，惟實際上伊仍係受上訴人指示服勞務，而受僱於上訴人。上訴人於九十年間以業務緊縮為由將伊資遣，詎未依任職於中華映管公司期間之年資予以併計，給付伊資遣費等情，爰依勞動契約及勞動基準法第十七條規定，求為命上訴人給付被上訴人甲○○新台幣（下同）一百九十二萬三千二百九十元、被上訴人丁○○一百二十四萬零四百五十五元、被上訴人己○○五十四萬七千四百二十六元、被上訴人戊○○一百八十八萬七千八百五十二元、被上訴人乙○○一百二十六萬零四百四十六元、被上訴人庚○○三十四萬九千一百六十二元、被上訴人丙○○一百零四萬三千九百五十六元及各加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開請求部分，第一審駁回其訴，未聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人於聘書發給後二年始受僱於上訴人，該聘書已當然失效。伊因須建廠委託訴外人東宇營造股份有限公司（下稱東宇公司）承攬，東宇公司將此人力需求外包予巨鵬公司及偉達公司，被上訴人受僱於巨鵬公司及偉達公司服勞務與伊無關。被上訴人既非繼續在伊公司任職，其餘工作年資即不得併入任職伊公司之年資，據以請求資遣費。又縱被上訴人得向伊請求任職於中華映管公司期間年資計算所得之資遣費，其平均工資亦應以渠等在中華映管公司最後六個月平均薪資為基準等語，資為抗辯。

原審審理結果以：被上訴人主張渠前任職於中華映管公司，嗣上訴人於八十五年四月間發聘書與被上訴人，載明：「聘任被上訴人任職，自八十五年四月（空白）日起生效（以實際報到日期核薪），服務前公司之年資，予以承認」。被上訴人於八十五年四月自中華映管公司離職後，勞保分別轉入巨鵬公司及偉達公司，至八十七年六月一日始轉入上訴人公司，有聘書六紙、勞工保險被保險人投保資料表可稽，上訴人並不爭執，堪認為真實。按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。又此勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議，法院應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為重要參考依據，但並非唯一標準。查上訴人自認被上訴人在八十七年六月之前均在上訴人之廠房上班，又依上訴人之員工之請假卡所載，被上訴人前服務於中華映管公司之年資均一併計算為被上訴人服務於上訴人公司之休假年資。另被上訴人在巨鵬、偉達公司之員工薪資單，其之格式、給付項目及排序亦與上訴人公司員工薪資單相同；且巨鵬、偉達公司之董事長，就人事之調整亦需經上訴人之批准，再由上訴人公司之其他會議記錄、資料、損益試算表、存貨、成本分析等件觀之，被上訴人庚○○列名上訴人公司之製造處製三科，被上訴人己○○、林立中列名上訴人公司經營管理處，被上訴人乙○○、丁○○列名上訴人公司之工程處，被上訴人甲○○列名上訴人公司之設備處，即證人柯榮文亦證稱：偉達公司與巨鵬公司實際之資金來源係由上訴人公司安排，而由上訴人公司實際掌控。上訴人公司要成立新的事業部門，自中華映管公司聘請被上訴人，為避免競業禁止的限制，乃成立偉達及巨鵬公司等語。足以證明被上訴人係依上訴人指示從屬於上訴人公司而服勞務甚明。次查上訴人CRT 廠房委託東宇公司興建廠房，於雙方委託建廠協議書載明興建範圍為：「一、主廠房土木建築。

二、辦公室。三、地下水池。四、材料倉庫，各壹棟。」另東宇公司與偉達公司所訂立企管顧問服務合約附約，載明東宇公司委託偉達公司提供之服務為一、人事制度建立及員工培訓。二、財務管理之諮詢診斷分析。三、電腦化之認許、規劃、輔導。四、總務、採購流程之建立。五、企業管理分析診斷諮詢。而被上訴人並非具備建廠及人事、財務、電腦化、總務、企管等之服務等方面之專長，則上訴人辯稱係東宇公司受上訴人委託建廠而將人力需求外包予巨鵬公司及偉達公司，由巨鵬公司、偉達公司人力派遣至上訴人公司服務，被上訴人係受僱於巨鵬公司及偉達公司云云，自難採信。如前所述，被上訴人於八十五年四月間自中華映管公司離職，接受上訴人公司之聘書，並依上訴人安排由巨鵬公司、偉達公司辦理勞保時起，即與上訴人成立勞動契約，嗣上訴人於八十七年六月一日將被上訴人勞保轉入上訴人為投保事業單位，迄九十年間上訴人個別資遣被上訴人，勞動契約始告終止。被上訴人分別任職巨鵬公司、偉達公司時起，即應併計入任職於上訴人公司年資。被上訴人於八十五年四月間應聘受雇於上訴人公司，上訴人製發聘書載明被上訴人前任職中華映管公司分別為⑴被上訴人甲○○六十九年至七十一年間及七十三年四月二十三日到職⑵被上訴人丁○○七十六年二月四日到職⑶被上訴人己○○八十一年七月八日到職⑷被上訴人戊○○七十二年三月三十一日到職⑸被上訴人乙○○七十六年六月二十日到職⑹被上訴人庚○○八十三年九月六日到職⑺被上訴人杜力中七十七年四月一日到職後年資予以承認。依勞基法之規定，凡資遣費、退休金之計算，及特別休假日數，均應合併計算其年資。則七十三年八月之前之年資，依兩造間之約定，仍可作為計算資遣費基準之年資。而計算資遣費多寡，依勞基法第十七條之規定，以「平均工資」計算之，「平均工資」依勞基法第二條第四款之規定：「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」是本件計算資遣費即應以上訴人資遣被上訴人時前六個月內所得之工資總額除以該期間之總日數所得金額為準。

被上訴人甲○○六十九年三月十八日起至七十一年一月十二日、七十三年四月二十三日起至九十年五月三十一日，年資共十八年十一個月；被上訴人丁○○七十六年二月四日起至九十年五月三十一日，年資共十四年三個月二十七天；被上訴人己○○八十一年七月八日起至九十年二月一日止，年資共八年六個月二十三天；被上訴人戊○○七十二年三月三十一日起至九十年二月一日止，年資共十七年十個月；被上訴人乙○○七十六年六月二十日起至九十年三月四日止，年資共十三年八個月十四天；被上訴人庚○○八十三年九月六日起至九十年五月三十一日止，年資共六年八個月二十五天；被上訴人丙○○七十七年四月一日起至九十年二月一日止，年資共十二年十個月。另被上訴人遭上訴人資遣平均工資分別為：被上訴人甲○○十二萬零八百三十五元、被上訴人丁○○十萬九千四百八十四元、被上訴人己○○九萬三千八百九十八元、被上訴人戊○○十二萬五千一百八十九元、被上訴人乙○○十一萬四千五百八十六元、被上訴人庚○○九萬三千一百十元、被上訴人丙○○十萬三千五百六十七元，有資遣費及相關費用給付說明影本可按，亦為上訴人所不爭執。依此規定計算，被上訴人甲○○得請求上訴人給付資遣費二百二十八萬六千一百九十八元；被上訴人丁○○得請求上訴人給付資遣費一百五十六萬八千九百零六元；被上訴人己○○得請求上訴人給付資遣費八十萬五千六百四十五元；被上訴人戊○○得請求上訴人給付資遣費二百二十三萬二千一百二十元；被上訴人乙○○得請求上訴人給付資遣費一百五十七萬五千五百五十八元；被上訴人庚○○得請求上訴人給付資遣費六十二萬八千四百九十三元；被上訴人丙○○得請求上訴人給付資遣費一百三十二萬八千七百六十五元。

而扣除被上訴人已領取之資遣費（不包括預告期間工資部分）分別為被上訴人甲○○三十六萬二千五百零五元、被上訴人丁○○三十二萬八千四百五十一元、被上訴人己○○二十五萬八千二百十九元、被上訴人戊○○三十四萬四千二百六十八元、被上訴人乙○○三十一萬五千一百十二元、被上訴人庚○○二十七萬九千三百三十一元、被上訴人丙○○二十八萬四千八百零九元。被上訴人甲○○尚可請求一百九十二萬三千六百九十三元，被上訴人丁○○尚可請求一百二十四萬零四百五十五元，被上訴人己○○尚可請求五十四萬七千四百二十六元，被上訴人戊○○尚可請求一百八十八萬七千八百五十二元，被上訴人乙○○尚可請求一百二十六萬零四百四十六元，被上訴人庚○○尚可請求三十四萬九千一百六十二元，被上訴人丙○○尚可請求一百零四萬三千九百五十六元。從而，被上訴人本於勞動契約及勞動基準法第十七條規定，請求上訴人分別給付上開可請求之資遣費本息，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。

關於廢棄發回部分：按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，勞基法第八十四條之二定有明文。而勞基法係於七十三年七月三十日始公布施行，原審既認被上訴人甲○○自六十九年至七十一年間及七十三年四月二十三日起；被上訴人戊○○自七十二年三月三十一日起受上訴人雇用，則渠等工作年資應自斯時起算，依上開法條之規定分別計算渠等在勞基法施行前後得請求之資遣費數額。乃原審未依上開法條規定分別計算被上訴人甲○○、戊○○之資遣費數額，自屬違背法令。上訴論旨，指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回其他上訴部分：原審以前揭理由，就被上訴人請求上訴人分別給付被上訴人丁○○一百二十四萬零四百五十五元，被上訴人己○○五十四萬七千四百二十六元，被上訴人乙○○一百二十六萬零四百四十六元，被上訴人庚○○三十四萬九千一百六十二元，被上訴人丙○○一百零四萬三千九百五十六元，並均加給法定遲延利息部分，為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄此部分之判決，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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