最高法院九十四年度台上字第一八八號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第一八八號

上訴人

甲○○○

上訴人

乙 ○ ○

共同訴訟代理人

潘 正 芬律師

上訴人

翔元建設股份有限公司

法定代理人

侯 宗 仁

被上訴人

合作金庫銀行股份有限公司

法定代理人

梁 成 金

訴訟代理人

黃 銘 照律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十八日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第一二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人係依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷上訴人甲○○○、乙○○與共同訴訟人翔元建設股份有限公司（下稱翔元公司）間之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。甲○○○、乙○○合法提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於未提起上訴之同造共同訴訟人翔元公司，爰併列之為上訴人，合先敍明。

次查被上訴人主張：上訴人翔元公司為向伊申請建築貸款，分別於民國八十三年五月十一日及八十五年二月九日提供其所有坐落台北市○○區○○段二小段四九五、四九七、四九八、五０三、五０四、四五三之一號土地（下稱四九五號等六筆土地）設定最高限額新台幣（下同）二億七千六百萬元及二千一百六十萬元之抵押權予伊，並約定該土地上興建中或已完工之建物不得設定負擔予他人。嗣翔元公司自八十五年二月十五日起先後向伊借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償。迨伊請求翔元公司清償借款時，始知悉翔元公司已於八十六年四月八日無償提供其所有四九五號土地（下稱系爭土地）及其上門牌同市○○路○段二０二巷五號第一、二樓及同巷七號第一、二樓房屋（下稱系爭房屋）設定最高限額二千零四十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予甲○○○、乙○○，已害及伊對翔元公司之債權等情，爰依民法第二百四十四條第一項規定，求為撤銷上訴人間之系爭抵押權設定行為，及命甲○○○、乙○○塗銷該抵押權設定登記之判決（第一審判命上訴人間就系爭房屋所為之抵押權設定行為於三百四十萬元範圍內予以撤銷部分，上訴人未提起上訴。又原審更審前維持第一審所為駁回被上訴人請求撤銷上訴人間就系爭土地所為之抵押權設定行為，並塗銷該土地之抵押權設定登記部分，被上訴人未聲明不服，已告確定。被上訴人另對第一審共同被告陳春金、洪水田請求部分，業經判決被上訴人部分勝訴，部分敗訴確定）。

上訴人則以：甲○○○、乙○○分別於八十三年八月十九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元與翔元公司，翔元公司始於八十六年四月八日設定系爭抵押權予甲○○○、乙○○，並約定擔保包括現在、過去及將來發生之債權，該抵押權設定行為，自非無對價關係，應屬有償行為。況翔元公司所有財產經執行法院囑託鑑價結果，扣除土地增值稅後，淨值尚有五億四千二百七十四萬四千四百七十元，足以清償被上訴人之債權，上訴人設定系爭抵押權時，並未害及被上訴人之債權等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審就系爭房屋之抵押權所為被上訴人敗訴部分之判決，改判撤銷上訴人間所為該抵押權設定行為超過三百四十萬元部分，並命甲○○○、乙○○塗銷系爭房屋之抵押權設定登記，無非以：被上訴人主張翔元公司為向其申請建築貸款，分別於八十三年五月十一日及八十五年二月九日提供坐落台北市○○區○○段二小段四九五號等六筆土地，分別向其設定最高限額二億七千六百萬元、二千一百六十萬元之抵押權為擔保，並約定該土地上興建中或已完工之建物不得設定負擔與他人。嗣翔元公司自八十五年二月十五日起先後向其借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償，翔元公司竟於八十六年四月八日提供系爭土地及系爭房屋設定最高限額二千零四十萬元之抵押權與甲○○○、乙○○等事實，業據提出借據、支付命令、確定證明書、土地及建物登記簿謄本為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。縱如甲○○○、乙○○所稱其二人分別於八十三年八月十九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元與翔元公司，對翔元公司有上開債權存在，惟該債權於八十三年間、八十五年間即已發生，而甲○○○、乙○○此後別無其他債權發生，翔元公司係於事後之八十六年四月八日始設定最高限額二千零四十萬元之抵押權與甲○○○、乙○○，自無對價關係，該抵押權設定行為即屬無償行為。雖甲○○○、乙○○與翔元公司間於設定系爭抵押權時曾約定該抵押權所擔保之債權包括現在、過去及將來發生之債權，惟此僅屬上開債權清償方式之變更而已，並未有任何新對價關係，尚難據此即認該抵押權設定行為屬有償行為。查翔元公司所有之房地經台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十七年度民執玄字第一０二一三號強制執行事件囑託鑑價結果，扣除土地增值稅後，雖淨值尚有五億四千二百七十四萬四千四百七十元，惟該鑑定價格尚屬偏高，無法採為該房地價值之依據。況縱以該鑑價為準，然翔元公司迄至八十七年十一月二十五日止，計積欠被上訴人借款本金、利息及違約金共二億九千七百九十五萬六千六百元，而翔元公司為上開借款擔保所設定第一順位最高限額抵押權標的物即上開四九五號等六筆土地，其鑑定價格僅為一億七千三百六十六萬七千元，即被上訴人當時尚有一億二千四百二十八萬九千六百元之借款債權僅具普通債權效力，而翔元公司之負債情形，台北地院民事執行處八十七年十月十九日北院義八十七民執玄字第一０二一三號通知檢附之「鑑定重要內容摘要表七」所載，被上訴人之債權額為二億九千七百六十六萬元；陳金春、洪水田、甲○○○、乙○○等人之債權額共計為五千五百四十萬元；同院八十七年度拍字第二三０號民事裁定記載，同執行事件併案之債權人海天營造有限公司之債權額為五百八十七萬二千零八十二元；同院民事執行處八十八年十二月十五日北院文八十六民執宙字第一四七一七號通知檢附之分配表所載，另有債權人泛亞銀行等十人之債權總額為七千五百六十萬三千九百四十一元。且上開拍賣之土地及房屋，大部分已出售並交屋予客戶居住，通常此時，購買戶之所有價金已全部付清，則購買戶全部之債權額必會與該拍賣房地合理之估價額相當，該房地價值至多僅足以清償購買戶已全部付清價金之相當債權額而已，絕無餘額足以清償其他債權。翔元公司與甲○○○、乙○○間就系爭房屋設定上開無償之最高限額二千零四十萬元之抵押權，將使甲○○○、乙○○之債權優先於被上訴人之上開普通債權而受償，致被上訴人之上開僅具普通債權效力之債權不能與甲○○○、乙○○之債權平均受償，增加被上訴人債權行使之困難，自有害及被上訴人之債權。從而被上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷翔元公司與甲○○○、乙○○間就系爭房屋所為之抵押權設定行為及塗銷甲○○○、乙○○各該建物所設定之抵押權登記，依法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之。故有害於債權之事實，須於債務人行為時存在，債權人始得聲請法院撤銷。苟債務人於行為時有其他財產足以清償其對債權人所負債務，仍不構成詐害行為，債權人不得聲請法院撤銷。查債務人翔元公司於設定系爭抵押權予甲○○○、乙○○時（八十六年四月八日），其財產狀況如何？除台北地院八十七年民執玄字第一０二一三號強制執行事件所囑託鑑價之不動產外，是否仍有其他財產？如有其他財產，其數額若干？原審自應詳為調查審認，資為判斷翔元公司設定系爭抵押權予甲○○○、乙○○之行為是否有害及被上訴人之債權之依據，乃原審未為調查審認，遽以上開情詞為上訴人敗訴之判決，自有未合。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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