最高法院九十四年度台上字第二四０四號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第二四０四號

上訴人

台北市停車管理處

法定代理人

鄭 俊 明

訴訟代理人

陳 雅 惠律師

被上訴人

仲城建築股份有限公司

法定代理人

蔡陳相而

訴訟代理人

郭 芳 宜律師

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件訴訟上訴本院後，上訴人之法定代理人已由鄭佳良依次變更為陳金盛、鄭俊明，經其先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查被上訴人主張：伊於民國八十二年六月三十日與上訴人簽訂工程合約（下稱系爭合約），承攬上訴人「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程」（下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同）九千七百六十八萬元，伊並交付訴外人台灣中小企業銀行建國分行於同年九月十日出具九百七十六萬八千元之履約保證金保證書（下稱系爭履約保證書）與上訴人為擔保，伊於八十五年七月十七日前已完成總進度百分之七六．二，依約解除已完工部分之履約保證責任，僅餘二百四十四萬二千元尚未解除擔保。嗣系爭工程於八十五年十二月十七日全部完工，其中ＰＵ球場經上訴人及辛亥國小之要求並於八十六年三月二十五日前移交辛亥國小使用。上訴人應給付尚欠之工程款一千一百十六萬一千三百二十四元，及依約解除所餘百分之二五即二百四十四萬二千元之履約保證金擔保而返還系爭履約保證書等情，伊依系爭合約及政府採購法第七十二條第二項規定，求為命上訴人如數給付所欠工程款及其利息，並返還系爭履約保證書之判決（關於被上訴人之工程款請求超過二百八十五萬八千七百二十四元本息部分，業經原審駁回，未據其聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：依系爭合約第十九條約定，驗收分初驗及正式驗收，工程需經初驗合格後方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後再依規定程序付清尾款。系爭工程於八十六年十二月九日辦理地下停車場一、二層部分之初驗，被上訴人應改善之工程缺失有八項，再於八十七年一月八日辦理該初驗之複驗，仍有兩項未改善；另於八十七年八月二十日辦理地面層及地下層部分之初驗，被上訴人有四項工程缺失應予改善，再於同年九月十八日辦理該初驗之複驗，仍有兩項未改善，均迭經伊催告改善未果。系爭工程因被上訴人迄未改善缺失，無法完成初驗，致不能進行正式驗收之程序，伊自無給付工程尾款義務。又被上訴人尚應給付伊改善工程缺失款三百八十八萬元，逾期罰款九百七十八萬五千二百三十一元及鑑定相關費用四十二萬元，總計一千四百零八萬五千二百三十一元。而系爭工程之尾款（含估驗計價保留款）僅一千一百六十三萬一千三百二十四元，經伊抵銷後，被上訴人之工程款尚不敷支付其應給付伊之款項。另依工程投標須知第九條之㈣及系爭履約保證書第七條約定，應俟工程全部完工正式驗收合格後始得書面解除保證責任，系爭工程既未經正式驗收合格，依約即不能解除全部履約保證責任，伊無返還系爭保證書之義務。況伊僅主張一百天之逾期罰款，就系爭合約第十九、二十條之懲罰性違約金言，並無過高等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判命上訴人返還系爭履約保證書及給付被上訴人二百八十五萬八千七百二十四元本息，無非以：依系爭合約第四條第四款及第十九條之約定，驗收分初驗及正式驗收兩階段，工程需經初驗合格後方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後再依規定程序付清尾款，有兩造不爭之工程合約可憑。系爭工程之主體工程（地下停車場一、二層部分）於八十五年十二月十六日完工，其全部工程（操場ＰＵ層鋪築及地面層整理）則於八十六年六月二十日完工，上訴人並於同年十二月九日同意除尚未施工之操場跑道ＡＣ及ＰＵ面層外，就該主體工程先辦初驗，而八十六年十二月九日初驗結果有八項應改善，經上訴人限定初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗，迨八十七年一月八日辦理該初驗之複驗，仍有地下一層耐磨地坪色澤不一、地下二層地坪浮起及污損等兩項未改善完成，上訴人旋通知被上訴人應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，有各該日驗收紀錄及初驗（複驗）紀錄可稽。又上訴人於八十七年八月二十日初驗地面層及地下層部分驗收未驗部分等項計四項應改善，經上訴人限期改善，嗣同年九月十八日辦理該初驗之複驗，仍有ＰＵ球場部分厚部不足（未達竣工圖６㎜）及工程車未於複驗前修繕完妥過戶與上訴人兩項未改善完成，上訴人又通知被上訴人限期修改完成，否則論處逾期罰款，亦有各該日初驗紀錄及初驗複驗紀錄可參，被上訴人均未否認。上訴人乃就上開瑕疵原因及責任歸屬委託台北市建築師公會鑑定，第一審亦函請行政院公共工程委員會針對系爭工程施工品質狀況進行鑑定，兩者鑑定結果大致相符，足見系爭工程地下一層全區耐磨地坪色澤不一及地下二層全區耐磨地坪浮起、污損與積水等瑕疵，於被上訴人完成工作時即已存在，且係可歸責被上訴人所致，被上訴人又未能證明ＰＵ球場一處厚度不足係因長期使用自然磨損現象，上開工程瑕疵與上訴人是否遲延驗收無關，被上訴人謂不負瑕疵責任，自不足採。又依系爭合約第十九條（工程查驗）第二、三款及第二十條（逾期損失）之約定，被上訴人如未於契約所定期限完工，應按逾期日數按日賠償上訴人依合約總價千分之一計算之損害，此為賠償總額預定性違約金；又完工後經上訴人檢驗，其有與約定不合者，應於上訴人指定期限內修改完畢或拆換材料或扣款完妥，如未於期限內修改完妥，除仍按第二十條約定賠償逾期損害外，上訴人並得動用被上訴人未領工程款或保證金予以改善，不足部分仍由上訴人補足；複驗不合格時，自複驗次日至再驗收之日均視為逾期，按日給付合約總價千分之一違約金，於此情形並無被上訴人應再負賠償損害義務之約定，自應係賠償總額預定性違約金。上訴人辯稱系爭合約第十九條及第二十條約定係懲罰性違約金云云，尚不足採。按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。查上訴人就上開工程缺失通知被上訴人補正均未見改善，另於八十九年五月二十四日以三百八十八萬元委由第三人威盛營造有限公司進行改善工程，有該工程合約可稽，斟酌系爭工程之球場部分於八十六年三月十三日即已先行交由辛亥國小使用，地下停車場部分亦由上訴人公告自八十六年十二月二十一日起對外開放並收費，有上訴人函及公告可據，足認被上訴人雖未依約如期完工，但上訴人確已於改善瑕疵工程動工前即已使用，顯見系爭工程於改善工程完工前，就已施作部分雖未能全部通過驗收，但亦非完全無法使用。審酌系爭合約總價為九千七百六十八萬元，上訴人改善瑕疵之費用三百八十八萬元僅占約百分之三．九七，被上訴人所施作之百分之九六部分均符契約本旨，故系爭工程之瑕疵部分就整體工程言，確非過鉅。系爭合約關於違約金按日以結算總價千分之一計算，顯屬過高，酌減為按日以結算總價萬分之五計算始屬相當。參以台北市停車管理處工程投標須知第九條之㈣關於發還保證金之約定，系爭工程結算總價為九千七百八十五萬二千三百零九元，上訴人得主張之違約金為按日四萬八千九百二十六元計算共一百日達四百八十九萬二千六百元，而被上訴人尚有尾款一千一百六十三萬一千三百二十四元未領取，依系爭合約第十九條第二款約定，上訴人委由該第三人改善工程缺失款三百八十八萬元得自尾款中扣除，且被上訴人已於九十二年八月五日將工程車過戶與上訴人，為上訴人自承，系爭工程已經上訴人以三百八十八萬元委由第三人改善完畢，應認被上訴人已依債務本旨提出給付，無再提供履約保證書之必要。是被上訴人請求上訴人給付二百八十五萬八千七百二十四元（即扣除改善工程款及違約金後餘額）及自訴狀繕本送達翌日即九十二年八月六日起算之法定遲延利息，並返還系爭履約保證書，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人辯稱：系爭工程因被上訴人施作之連續壁及ＰＵ球場有瑕疵，屢經伊催告，被上訴人均拒絕改善，為明責任歸屬乃委託鑑定，伊為此支出鑑定相關費用四十二萬元，依民法第四百九十五條規定，伊自得向被上訴人請求賠償，並自工程款中抵扣等情（見一審卷五二二頁、原審卷六０頁），攸關上訴人得否主張抵銷及其所得抵銷之額數，自屬重要之防禦方法，原審恝置不論，難謂無判決不備理由之違法。次查上訴人辯稱：系爭工程未經正式驗收合格，尚有百分之二十五履約保證責任未解除，依約伊無解除全部履約保證責任之義務等語（見原審卷一八二頁），稽諸系爭合約第十九條第二款約定工程查驗不符時上訴人得動用保證金改善、台北市停車管理處工程投標須知第九條之㈣載明保證金經正式驗收合格後發還、系爭履約保證書第七條記載俟工程全部完工正式驗收合格後書面解除保證責任等字（見一審卷二一、

一一五、一一六頁），故系爭履約保證書之返還被上訴人乃繫於系爭工程已否正式驗收合格。兩造對於系爭工程全部是否已經正式驗收合格既有爭執，原審自應進一步查明釐清。乃原審捨此不為，徒以系爭工程上訴人已委由第三人威盛營造有限公司進行改善完畢，上訴人應返還系爭履約保證書為由，遽認被上訴人已依債務本旨提出給付，而為此部分上訴人敗訴之判決，亦嫌疏略。

上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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