最高法院九十四年度台上字第二八號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十四年度台上字第二八號

上訴人

興聯營造有限公司

法定代理人

林文欽

訴訟代理人

王永春律師

被上訴人

卓氏企業股份有限公司

法定代理人

卓枝安

訴訟代理人

林志嵩律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第八二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊前承攬上訴人所承包之台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）麥寮六輕廠油槽區防溢堤護坡及植生綠化工程（下稱系爭工程），數量五萬六千六百六十二平方公尺，單價每平方公尺新台幣（下同）一百七十元，工程總價九百六十三萬二千五百四十元，付款辦法約定每個月至少計價一次，上訴人應於取得台塑公司估驗款後三日內，扣除每次計價百分之十之保留款後，將其餘百分之九十工程款給付伊。訂約後伊已依約施作，惟上訴人除給付第一期及第二期款外，第三期款即藉故拖欠，迄今尚積欠第三期工程款二百三十四萬二千五百四十二元未付。

又八十七年六月二日台塑公司已給付上訴人第四期工程款，累計金額計一千四百八十萬五千元，算至第四期止，上訴人應付被上訴人之工程款即為一千四百十二萬四千七百八十七元，扣除已付工程款五百七十六萬四千五百元，尚應給付伊八百三十六萬零二百八十七元，伊僅請求二百三十四萬二千五百四十二元亦無不合等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付二百三十四萬二千五百四十二元並加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：依系爭工程合約書第五條約定，被上訴人應將伊完成之砂堤及10cm石灰石或10cm山級配層回填及夯實，並整好坡面後之後續工程，範圍包括：不織布格床材料、掛網工、不織布格床材料內客土工、客土鋤平及表面植生綠化工程等之給付義務（含養護一年，披覆率達85％）。被上訴人對於系爭工程仍未完全履行上開給付義務，伊數次催告被上訴人進行修補及後續工作，被上訴人均置之不理，未進行修繕，伊自得行使同時履行抗辯權而拒絕給付工程款。況被上訴人未補正工程瑕疵，致伊需另行發包由訴外人寬聯建築工程企業有限公司（下稱寬聯公司）進場修補瑕疵而支付三百四十五萬九千八百零三元，伊亦得以上開金額主張抵銷，抵銷後，被上訴人不得再向伊請求給付工程款等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出系爭工程合約書、前經濟部中央標準局專利權證書、台北市稅捐稽徵處內湖分處函、請領第三期款而未獲償之發票、請領第一、二期款已獲償之發票及支票為證。依系爭工程合約書第十一條第二項約定，兩造係以上訴人取得台塑公司估驗款後三日內為清償期限，是上訴人如取得台塑公司之估驗款即應於三日內給付被上訴人款項。系爭工程屬上訴人向台塑公司承包之防溢堤工程中施工細目第十五項之部分工程，台塑公司於八十七年四月八日就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第二期估驗，同意估驗百分之八十五，並針對系爭工程部分表示蜂巢格網鋪設中已完成百分之三十，而給付上訴人二百十萬元；台塑公司於八十七年五月十一日就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第二期估驗，同意估驗百分之八十五，並針對系爭工程部分表示前六槽未完成之植草護坡工作請於六月十日完成，而給付上訴人三百十五萬元；台塑公司於八十七年六月二日就包括系爭工程在內之防溢堤工程進行第四期估驗，同意估驗百分之九十五，而給付上訴人三百二十五萬元，此有台塑公司九十年三月五日塑化北總經字第０一０一三號函所附工程驗收估算單等資料在卷可憑。顯見至八十七年六月二日止，包括系爭工程在內之防溢堤工程，已經台塑公司估驗完成百分之九十五，且上訴人遲至八十七年七月二日，已自業主即台塑公司處取得百分之九十五之工程款（扣除保留款後），其履行期限業已屆至，上訴人自應依約於三日內給付被上訴人第三期款。上訴人雖抗辯，被上訴人施作之工程有瑕疵，惟上訴人並未舉證證明，難以採信。上訴人既無法舉證證明被上訴人確有施工上之瑕疵，上訴人以被上訴人未完全履行給付義務，且未依期限修補瑕疵等為由，拒絕給付被上訴人第三期工程款，即無可採。另上訴人給付予寬聯公司之款項無從認定係因被上訴人遲未修補瑕疵所致之額外支出，上訴人主張以上開款項抵銷，亦無可採。依原判決附表所示，八十七年六月二日台塑公司已給付上訴人第四期工程款，累計金額計一千四百八十萬五千元，算至第四期為止，上訴人應付被上訴人之工程款即為一千四百十二萬四千七百八十七元，扣除上訴人已付之五百七十六萬四千五百元，尚應給付之金額為八百三十六萬零二百八十七元，被上訴人僅請求其中二百三十四萬二千五百四十二元，上訴人自應給付。被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付第三期工程款二百三十四萬二千五百四十二元及法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人向上訴人承攬之系爭工程，係上訴人向訴外人台塑公司承包之防溢堤工程中施工細目第十五項之部分工程，為原審確定之事實，則系爭工程與上訴人向台塑公司承包之工程，顯然非完全相同。依原判決所引用之原判決附表二、附表三所示，上訴人給付被上訴人工程款之期別，與台塑公司給付上訴人工程款之期別，亦不相同。究竟被上訴人承攬之系爭工程，其第三期所完成部分為何？被上訴人可以請求給付之第三期工程款為多少？原審均未調查審酌，遽以與系爭工程不同之另一承包工程即原判決附表三編號２至７所示台塑公司給付上訴人之工程款總額，扣除百分之十保留款後之餘額一千四百十二萬四千七百八十七元，作為上訴人應給付被上訴人之工程款總額，而為上訴人不利之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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