最高法院九十四年度台上字第二九五號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第二九五號

上訴人

乙○○○

上訴人

丙 ○ ○

共同訴訟代理人

高 進 發律師

被上訴人

甲 ○ ○

　　　　　　　　　　　　　3號

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十三日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人起訴主張：被上訴人與伊及牧佳工程企業股份有限公司（下稱牧佳公司）並無任何債權債務關係存在，被上訴人非利害關係人，並無代牧佳公司向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）淡水分行（下稱華銀淡水分行）清償新台幣（下同）七百十萬元之理，華銀淡水分行於民國八十二年九月二十三日出具內載「茲收到代償人甲○○代位清償牧佳工程企業股份有限公司現欠本行部分債務新台幣柒佰壹拾萬元整，特此證明」之代位清償證明書，有所錯誤，該證明書並不具有七百十萬元債權讓與之效力，即被上訴人對伊無債權七百十萬元之法律關係存在。台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處於該院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件八十六年八月十八日所製作，嗣於八十九年八月十六日更正之分配表表一編號３之抵押債權，卻依被上訴人所主張其代牧佳公司向華南銀行清償七百十萬元且受讓抵押債權七百十萬元，而記載為被上訴人之抵押債權七百十萬元，自有錯誤，該分配表二編號３所記載「表一分配不足之抵押債權0000000元」也因而錯誤，均應予刪除。又關於新竹地院前述分配表表二編號４被上訴人之四百萬元第二順位抵押債權部分：上訴人乙○○○將其所有坐落新竹縣湖口鄉○○段中興小段（下稱中興小段）第一六七、一六八號土地及地上九八建號建物（下稱系爭不動產㈠）於八十年一月九日設定第二順位抵押權予被上訴人，原擬向其借款，惟因嗣後未借款，被上訴人已將他項權利證書及抵押權設定契約書原本均交還乙○○○。被上訴人自不得以第二順位抵押債權四百萬元參與分配，新竹地院前述分配表表二編號４卻予以列入，即有不當，應予刪除等情，求為

㈠、確認被上訴人於八十二年九月二十三日為牧佳公司向華銀淡水分行代位清償七百十萬元之法律關係不存在。㈡、新竹地院分配表所載表一編號３被上訴人對丙○○第一順位抵押債權七百十萬元及表二編號３所載被上訴人對乙○○○之抵押債權（表一分配不足）六百三十一萬四千八百零六元均應予刪除。㈢、確認分配表所載表二編號４被上訴人對乙○○○第二順位抵押債權四百萬元之法律關係不存在。㈣、前項分配表二編號４所載被上訴人第二順位抵押債權四百萬元應予刪除之判決（新竹地院一審判決：㈠、本院八十五年度執字第三四三一號清償借款強制執行事件，就八十九年八月十六日分配表表一編號３，被上訴人第一順位抵押債權所列金額七百十萬元部分，應更正為四百萬元，不足額三百二十一萬四千八百零六元，列入表二編號３受償。㈡、確認被上訴人對於乙○○○所有系爭不動產㈠於八十年一月九日設定之四百萬元抵押債權不存在，前項所示分配表表二編號４，被上訴人第二順位抵押債權四百萬元部分應予剔除，不得列入分配。

駁回上訴人其餘之請求。被上訴人對於其一審敗訴部分未提起上訴）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並以新竹地院民事執行處於九十一年一月二十一日更正分配表，因而就其應受判決事項關於被上訴人應刪除之抵押債權部分更正為：新竹地院八十五年度執字第三四三一號九十一年一月二十一日分配表所載表一編號３被上訴人對丙○○第一順位抵押債權四百萬元及表二編號３所載被上訴人對乙○○○之抵押債權（表一分配不足）三百二十一萬四千八百零六元均應予剔除。

被上訴人則以：伊確代位清償牧佳公司積欠華銀淡水分行部分債務七百十萬元。至於呂兩、呂吳秀蘭與伊為家族，其間之法律關係如何，概與上訴人及本案無涉，不影響由伊之名義向華南銀行代位清償，並由伊取得華南銀行之債權及抵押權之效力等語，資為抗辯。

原審就上訴人之訴關於請求確認被上訴人於八十二年九月二十三日為牧佳公司向華銀淡水分行代位清償七百十萬元之法律關係不存在及新竹地院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件八十九年八月十六日分配表所載表一編號３被上訴人對上訴人第一順位抵押債權四百萬元及表二編號３所載被上訴人對上訴人之抵押債權（表一分配不足）三百二十一萬四千八百零六元均應予刪除部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。民法第三百十一條定有明文。即第三人之清償，債務人若無異議，債權人即不得拒絕，債務人有異議時，若債權人仍願受領，第三人亦得為清償，但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。查被上訴人主張其以第二順位抵押權人即利害關係人之身分，向華銀淡水分行對上訴人所負債務，代位清償七百十萬元，並承受該行抵押債權之事實，業據提出華銀淡水分行出具載明「茲收到代償人甲○○代位清償牧佳工程企業股份有限公司現欠本行部分債務新台幣柒佰壹拾萬元整，特此證明」之代位清償證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證。又證人即該行原承辦人葉連金證稱：該代位清償證明書係該行所出具，因為甲○○是第二順位抵押權人，所以我們同意由他來代位清償。被上訴人確有以利害關係人之身分代位清償七百十萬元，並承受該抵押債權等語，復據其提出催收款項帳、申請書、華銀淡水分行八十二年八月十一日函等件為證。華銀淡水分行八十七年五月二十五日華淡催字第七六號函復稱：「甲○○係次順位抵押權人。茲因本行放款戶牧佳公司借款屆期未履約還款，甲○○等利害關係人為避免本行執行抵押物求償債權，共同出具申請書，申請代位清償牧佳公司積欠之債務，其中甲○○代償新台幣七百十萬元」等語。而被上訴人確係系爭不動產㈠之第二順位抵押權人，亦有土地謄本、建物謄本在卷可憑，故被上訴人主張其以利害關係人之身分，代牧佳公司向華銀淡水分行清償七百十萬元，應可採信。上訴人抗辯被上訴人非利害關係人，並無代牧佳公司向華銀淡水分行清償借款七百十萬元云云，並不足採。上訴人雖辯稱：代償之資金係從被上訴人兄呂兩之妻呂吳秀蘭之帳戶內提領，並非被上訴人之資金，實際代償人則為呂兩，並非被上訴人云云。然查本件代償係以被上訴人名義為之，且係第二順位抵押權之利害關係人，至於被上訴人清償之資金如何取得，則非所問，被上訴人與其兄嫂呂吳秀蘭間資金如何往來，不影響其代位清償人之地位。上訴人雖又辯稱：實際代償付款人為呂兩，並非被上訴人云云，本件代位清償人並非呂吳秀蘭，呂吳秀蘭申請將代償之權利移轉予被上訴人所有，依法無效，華銀淡水分行所發之代償證明書不生效力云云。然查本件實際代償人為被上訴人，又被上訴人係依八十二年九月二十日申請華銀淡水分行出具債權讓與證明書及代償證明書予代償人，有申請書可按，上訴人前開所陳與事實不符，並不足採。上訴人另抗辯：呂兩尚欠丙○○購屋尾款一千七百十七萬元及欠乙○○○借款九百萬元，足以抵銷系爭抵押債權云云。惟查呂兩與上訴人間所生之金錢糾紛為其二人間之事，與被上訴人無涉，上訴人執此抗辯，亦非可採。綜上，被上訴人確有以利害關係人之身分代牧佳公司向華銀淡水分行清償七百十萬元而取得該銀行轉讓之第一順位抵押債權四百萬元，新竹地院民事執行處九十一年一月二十一日所製作分配表表一編號３將之列為第一順位抵押債權分配，並就分配不足額三百二十一萬四千八百零六元列入表二編號３為分配，要無不合。上訴人請求判決㈠、確認被上訴人於八十二年九月二十三日為牧佳公司向華銀淡水分行代位清償七百十萬元之法律關係不存在。㈡、新竹地院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件九十一年一月二十一日分配表所載表一編號３被上訴人對丙○○第一順位抵押債權四百萬元及表二編號３所載被上訴人對乙○○○之抵押債權（表一分配不足）三百二十一萬四千八百零六元均應予刪除，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人就請求刪除新竹地院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件八十九年八月十六日分配表表一編號３及表二編號３所載被上訴人分別對上訴人之抵押債權及分配不足額抵押債權四百萬元、三百二十一萬四千八百零六元之上訴部分）：按在第二審為訴之變更合法者，原訴已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，自然失其效力，第二審應專就新訴為裁判，無須更就該第一審判決之上訴為裁判。查本件此部分，上訴人在第一審原聲明請求判決新竹地院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件八十九年八月十六日分配表所載表一編號３被上訴人對上訴人之抵押債權七百十萬元及表二編號３被上訴人對上訴人分配不足額抵押債權六百三十一萬四千八百零六元均應予刪除。新竹地院判決該分配表所載表一編號３被上訴人第一順位抵押債權所列金額七百十萬元部分，更正為四百萬元，不足額三百二十一萬四千八百零六元，列入表二編號３受償。上訴人就此敗訴部分上訴原審後，因新竹地院已於九十一年一月二十一日另作分配表，其表一編號３、表二編號３將被上訴人之抵押債權及分配不足額之抵押債權分別更改為四百萬元、三百二十一萬四千八百零六元，上訴人乃變更聲明求為判決新竹地院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件九十一年二月十一日分配表所載表一編號３、表二編號３被上訴人分別對丙○○、乙○○○之抵押債權四百萬元、三百二十一萬四千八百零六元均應予刪除。上訴人於原審，就此部分之聲明既已變更，依首揭說明，原審自僅得就變更後之新訴為裁判，乃原審慮未及此，竟實體上認上訴人此部分之上訴為無理由，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，而未於主文就上訴人變更之聲明為裁判，自屬於法有違。上訴論旨雖未指摘及此，惟原判決此部分既有可議，自應予以廢棄發回。

駁回部分（即原判決關於駁回上訴人就請求確認被上訴人八十二年九月二十三日為牧佳公司向華銀淡水分行代位清償七百十萬元之法律關係不存在之上訴部分）：原審以華銀淡水分行之代位清償證明書、函件、催收款項帳、申請書及證人葉連金之證言等證據，認被上訴人確有代牧佳公司向華銀淡水分行清償七百十萬元，而為上訴人此部分敗訴之判決，駁回上訴人此部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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